Sentencia Penal Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 585/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

DE ALBACETE

Modelo:001200

N.I.G.:02003 51 2 2012 0000492

ROLLO DE APELACION PENAL Nº 585-14,APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000585 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000179 /2012

RECURRENTE: Mauricio , Jose María

Procurador: DOMINGO CLEMENTE LOPEZ, DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA

Letrados: FRANCISCA MARTINEZ CARRETERO, LUIS JULIAN GOMEZ BLAZQUEZ

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 77-15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados/a:

D. JOSE GARCIA BLEDA

Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a seis de marzo de dos mil quince.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 179/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre robo con fuerza en casa habitada, contra Mauricio , en esta instancia apelante, representado por el Procurador D. Domingo Clemente López, y defendido por la Letrada Dª. Francisca Martínez Carretero y contra Jose María , también apelante, representado por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija y defendido por el Letrado D. Luis Julián Gómez Blázquez, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: 'HECHOS PROBADOS:HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que entre las 19:00 horas del día 1 de febrero de 2011 y las 8:00 del día 2 de febrero de 2011, los acusados D. Mauricio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 27 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ciudad Real en el Procedimiento Abreviado 6/11 (ejecutoria 103/11), como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244 C.P ., a la pena de veintidós días de trabajos en beneficio de la comunidad, y D. Jose María , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 2 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real en el Procedimiento Abreviado 111/08 (ejecutoria 349/08), como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 C.P ., a la pena de seis meses de prisión, actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un rápido beneficio económico, se dirigieron a la vivienda de D. Gustavo , sita en la CALLE000 km NUM000 de Ossa de Montiel, y tras saltar la valla que circunda el patio, fracturaron la ventana del baño y a través de la misma accedieron al interior de la vivienda, apoderándose de la cantidad de 300 euros que su propietario guardaba en el interior de una cartera.- El perjudicado no reclama indemnización alguna por estos hechos al haber sido resarcido por su entidad aseguradora 'Previsión Española'... FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose María y a D. Mauricio como autores responsables de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, previsto y penado en los Arts. 237 , 238.1 º y 2 º y 241 C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª C.P . y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P ., a la pena de TREINTA MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para casa uno de ellos, y pago de las costas procesales causadas.- NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta a los penados en el presente procedimiento al no ser los mismos delincuentes primarios en la fecha de la comisión de los hechos.- Firme que sea la presente resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos que procedan.- Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, significándoles que la misma es susceptible de ser impugnada ante la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete mediante recurso de apelación, que podrá ser interpuesto en el plazo de DIEZ días a partir del siguiente al de su notificación ante este mismo Juzgado.- Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Interpuesto recurso de apelación por el Procurador D. Domingo Clemente López en nombre y representación de Mauricio y por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija en nombre y representación de Jose María , interviniendo el MINISTERIO FISCAL que impugna ambos recursos, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 19 de febrero de 2015.

Se aceptan los expuestos en la sentencia recurrida corrigiendo que Mauricio había sido condenado por el Juzgado nº 2 de Tomelloso por un delito de robo a la pena de 6 meses de prisión en D. Urgentes 111-2008 en fecha 2 de Julio de 2008, ejecutoria 349-2008 del Juzgado de lo Panal nº 1 de Ciudad Real.

Fundamentos

PRIMERO.-En relación al recurso interpuesto por Mauricio , debemos decir respecto de la primera cuestión planteada que ya ha sido resuelta mediante Auto de fecha 19 de Enero del presente año, por lo que nos remitimos a lo argumentado en el mismo, sin que exista quebrantamiento de garantías procesales, por cuanto uno de los supuestos en los que la practica de prueba en segunda instancia es ese, siempre que se considere pertinente, que no ha sido el caso por las razones ya expuestas, lo que conlleva la desestimación de este motivo.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver el segundo motivo, y habida cuenta que se ha alegado error en la valoración de la prueba, debemos hacer una breve referencia sobre la misma y sobre el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

EDJ 2014/45684, SAP Madrid de 20 marzo 2014 .

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitrarias o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba, es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

TERCERO.-Esgrime el recurrente que su participación en los hechos no puede ser calificada de autoría sino de complicidad pues aunque existía acuerdo previo entre ambos, su intervención fue secundaria, no necesaria, periférica y sustituible y sin que tuviera dominio del hecho y pudiera decidir sobre el mismo en cualquier momento.

El recurso no puede ser estimado. En efecto, a tenor de los artículos 28 y 29 del C.P la diferencia entre el cooperador necesario y el cómplice es, que mientras que el cooperador necesario participa en los hechos con actos sin los cuales el delito no se habría cometido, el cómplice participa en su comisión con actos anteriores o simultáneos distintos de aquellos. La diferencia estriba, por tanto, en la necesidad del acto.

La doctrina ha acudido a la teoría de los bienes escasos, formulada por Gimbernat, según la cual la diferencia viene dada por la dificultad o facilidad que el autor tenga para conseguir sustituir la aportación, y también a la teoría del dominio del hecho.

En el presente supuesto la actuación del recurrente no puede tildarse de accesoria en la comisión del delito, cuando ha reconocido que saltó el muro, que no olvidemos que mide unos dos metros, folio 42 de las actuaciones, ayudó al otro imputado con el cristal de la ventana por donde Jose María accedió a la vivienda y donde quedaron sus huellas, esperándole fuera, y repartiéndose posteriormente el dinero. Ello demuestra que en realidad existió un reparto de papeles en la comisión del delito, sin que sean creíbles las razones esgrimidas por el Sr. Mauricio , que son legítimas en orden a su derecho de defensa, pero poco convincentes a juicio del Tribunal, ya que si Jose María le dijo que iban a casa de su tío y después querían comprar droga, accediendo a la misma no por la puerta, sino saltando un muro y posteriormente escalando por una ventana, es claro que su objetivo era el sustraer el dinero, ya que nadie con fines legítimos accede a una vivienda de ese modo, sabiendo lo que iban a hacer. Ya decía el T.S en una antigua sentencia de fecha 18 de Mayo de 1990 que 'La doctrina de esta Sala es que el concierto previo de voluntades y el reparto de papeles producen la comunicabilidad recíproca de actuaciones.'

No obstante, no sólo porque exista reparto de papeles es por lo que se le califica de cooperador necesario, ya que tanto la autoría como la complicidad exigen dicho concierto previo, sino porque la autoría, a diferencia de la complicidad, exige además una aportación esencial en la fase ejecutiva del delito (de no ser en dicha fase no habría dominio del hecho), mientras que la complicidad además del 'concierto previo' de voluntades entre cómplice y autor, el primero no domina el hecho ni realiza aportación esencial en la comisión del delito, sino que realiza un hecho accesorio, secundario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14.10.2009 , establece los criterios y características que determinan dicha autoría sobre la base de la teoría del dominio funcional del hecho, diciendo que'...En efecto, la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 11.03.2011, no 233/211, rec 10675/2010 (EDJ 2011/34698) EDJ 2011/34698 'La complicidad, como señala la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2010 EDJ 2010/213630, descansa en una doble condición: a) el elemento subjetivo o pactum scaelaris previo o simultáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de la colaboración con voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito; y b) el elemento objetivo consistente en la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundarios o accesorios, no imprescindibles para la realización del acto delictivo ( SS. 28 de febrero de 2007 EDJ 2007/15788 , 10 de diciembre de 2008 EDJ 2008/272893 , 8 de marzo de 2006 EDJ 2006/24806 , 19 de marzo de 2007 EDJ 2007/16965). Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y se diferencia de la cooperación necesaria, equiparada a la autoría, en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso ( SS 24 de marzo de 1998 EDJ 1998/2335 , 28 de junio de 2007 EDJ 2007/29064 , 27 de marzo de 2006 EDJ 2006/42987 , 18 de octubre de 2006 EDJ 2006/288741)'. En igual sentido, nuestra Sentencia (de ésta misma Secc y Ponente) de 27.11.2007 (rec 307/2007 ).

Como enseña la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1992, 4 EDJ1997/7890 EDJ 1997/7890 y 7 de noviembre EDJ1997/8535 EDJ 1997/8535 y 11 de octubre de 1997 EDJ1997/6901 EDJ 1997/6901 , 10 de febrero de 2000 EDJ1997/211 EDJ 1997/211 y 12 de febrero de 2004 EDJ2004/157106 EDJ 2004/157106), el propio texto de la ley (antes y después de la reforma de 1995) exige 'un acto sin el cual (el delito) no se habría efectuado'. Es evidente que un acto de estas características requiere inexorablemente una aportación de determinada significación, que no puede ser reemplazada en ningún caso por el acuerdo entre los partícipes. Si esto es así respecto de la cooperación necesaria, no puede ser de otra manera para la coautoría, toda vez que ésta debe implicar también un juicio sobre la aportación al hecho que justifique un reproche penal adecuado a la autoría.

La división de tareas o el concierto previo también se presenta en relación a los cómplices. Ya no se considera que el acuerdo previo, sin más, sea suficiente para construir la coautoría; constituye una condición, pero no la única, de la coautoría, que surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otros, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho. Correlativamente, respecto a la complicidad, la STS de 18.10.2006 EDJ2006/288753 EDJ 2006/288753 describe los requisitos necesarios para la existencia de la forma de participación, diciendo que'...Tiene declarado esta Sala (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre EDJ2003/228760 EDJ 2003/228760), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 EDJ1984/784 EDJ 1984/784 y 8 noviembre 1986 EDJ1986/7106 EDJ 1986/7106). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 EDJ1982/4867 EDJ 1982/4867).

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo EDJ1998/2330 EDJ 1998/2330 y 12 mayo 1998 EDJ1998/2315 EDJ 2000/6160, y Sentencia de 24 de abril de 2000 EDJ2000/6160 EDJ 2000/6160.

En el caso presente, más concretamente respecto al delito de robo, la jurisprudencia también afirma claramente que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución del hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo' ( STS 16-5-2007 EDJ2007/70224 EDJ 2007/70224 ). Igualmente la jurisprudencia ha calificado de cooperación necesaria 'los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo ' ( STS 5-2 EDJ2002/1214 EDJ 2002/1214 y 18-2-2002 EDJ2002/3090 EDJ 2002/3090). O 'el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo la violencia, vigilando y ofreciendo la disponibilidad, integran la coautoría material y no es complicidad' ( STS 20-7-2001 EDJ2001/16169 EDJ 2001/16169).

Por consiguiente, en el presente supuesto la actuación del recurrente no consistió en un mero acto accesorio, periférico y secundario, sino que su participación en los hechos fueron actos principales, esenciales y de difícil sustitución, como lo son el saltar ambos conjuntamente el muro de la vivienda, sujetar y mantener el cristal de la ventana por donde la otra persona accedió a la casa y esperarle en el patio, que integra un acto de vigilancia, pues si a alguien hubiese visto, no cabe duda que hubiese alertado a la otra persona. Por tanto, este motivo debe ser desestimado debiendo mantener la aplicación del artículo 28 del C.P y no el 29 del citado cuerpo legal reservado para los cómplices.

CUARTO.-Distinta suerte debe correr el siguiente motivo que se circunscribe a la atenuante del artículo 21,2 en relación con el artículo 21,7 del C.P .

Es cierto que de la documentación aportada no se infiere que como consecuencia de la ingesta de las sustancias estupefacientes tuviera mermadas, anuladas o limitadas su capacidad para conocer y querer, ahora bien es reiterada la jurisprudencia que interpreta el citado precepto no sólo cuando la ingesta de dichas sustancia ha mermado su capacidad intelecto-volitiva, sino que también incluye en el tenor del mismo, cuando habla el precepto de actuar el culpable a causa de su grave adicción, los supuestos de la comisión de actos delictivos con el fin de poder costearse la adquisición de las drogas. Así respecto a esta atenuante el T.S tiene establecido, sirva el ejemplo la sentencia de fecha 22 de octubre de 2013 ' A todo lo hasta ahora afirmado debe añadirse la doctrina de esta Sala sostenida con reiteración, según la cual, la estimación de la atenuación no es automática con solo acreditar que en el momento de ejecutar el delito el sujeto agente era drogadicto, es preciso además demostrar (prueba que compete a quien la alega) que la adicción era grave y constituyó la causa impulsora del delito (funcionabilidad), detectándose una restricción evidente de las capacidades cognitivas y volitivas del autor, con disminución de la imputabilidad.'

La sentencia del T.S 209/2008, 28 de abril EDJ 2008/66920 y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo EDJ 2004/26055). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP EDL 1995/16398, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Pues bien, el delito se cometió en febrero del año 2011, los propios imputados han afirmado que el dinero lo cogieron para comprar droga. Se ha aportado un documento del SESCAM, donde se hace constar que Mauricio acudió por primera vez a la Unidad de Conducta Adictivas en octubre de 2012 por consumo perjudicial de alcohol y cannabis y sigue exponiendo que ha presentado mucha dificultad para conseguir abstinencia total de cannabis, de lo que cabe inferir que si ha sido difícil reducir el consumo es porque llevaba tiempo haciéndolo, lo que encaja perfectamente con lo manifestado por ellos en el acto del juicio, y si tenemos en cuenta el delito cometido, un robo en el que se apoderaron directamente de dinero, debemos inferir que este delito fue cometido a causa de su grave adicción a las drogas, debiendo estimar la atenuante alegada. Y todo ello aunque es claro que, como se dice en la sentencia recurrida, no está probado que el acusado estuviera bajo la influencia de ninguna droga en el momento en el que cometió los hechos. Pero no puede desconocerse su dependencia de las drogas y que 'Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 (RJ 2003 , 2815 ) y 507/2010, de 21-5 (RJ 2010, 5832), lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual' ( Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 38/2013 de 31 enero RJ 20136408).

c) Y que la atenuante ordinaria que se describe en el art. 21.2 del Código Penal concurre cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella ( SSTS 22.5.98 [RJ Aranzadi 19982944]), y para su apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23.6.2004 [RJ 20044931]).

En el caso de autos hay que inferir, por las características del hecho y por su historial delictivo, que si cometió el robo, ello fue debido a la antigua adicción que viene padeciendo, para procurarse el efectivo necesario para adquirir la droga. Procede, por ello, la apreciación de la atenuante del art. 21,2 del Código Penal .

Como consecuencia de ello si la horquilla penológica del robo en casa habitada oscila de dos a cinco años, y concurren dos circunstancias atenuante y una agravante, de conformidad con el artículo 66 procede imponer la pena en su grado mínimo que serían dos años.

QUINTO.-En cuanto al recurso interpuesto por Jose María , en lo que al primer motivo se refiere nos remitimos a lo ya resuelto y expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores.

SEXTO.-En cuanto al segundo motivo reiteramos lo ya expuesto sobre error en la valoración de la prueba.

En este motivo articula varias cuestiones, la primera de ellas es el arrepentimiento mostrado al confesar los hechos a su tío. Sin embargo ello no puede integrar la atenuante del artículo 21, 4 del C.P . puesto que no se ha probado que hubiese confesado a las autoridades el delito, y el perjudicado cuando compareció en el Juzgado guardo silencio sobre ese extremo, manifestando que no reclamaba al haberle indemnizado el seguro, por lo que dicha atenuante, no se puede aplicar, ni siquiera con carácter analógico.

SEPTIMO.-La siguiente cuestión a examinar es la tipificación de los hechos, en tanto que considera que el acceso a la vivienda del perjudicado no puede calificarse como escalamiento ya que el saltar un muro de escasa altura no puede considerarse en la realidad social y cultural donde se produce como contrario a la lógica. De la misma manera entiende que en el acceso a la vivienda por la ventana no se utilizó fuerza alguna.

Pues bien dicho argumento no puede ser acogido, ya que no cabe duda que se trata de escalamiento tal y como lo entiende la jurisprudencia, el saltar un muro de aproximadamente dos metros, como consta en la inspección ocular, ya que se trata de una forma de acceso por un lugar no destinado a tal efecto, precisando una especial destreza, habilidad y esfuerzo en el que no cabe duda que hay que hacer para saltar un muro de tal altura. A ello debemos sumar que después desmontaron la ventana de un baño, quitando el cristal por donde se introdujo el recurrente, lo que debe subsumirse en un supuesto del artículo 238,2 de fractura de ventana, al existir una vis in re.

OCTAVO.-En cuanto a los antecedentes penales, del examen de la hoja histórico penal se infiere que con anterioridad a estos hechos acaecidos en febrero del año 2011, había sido condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia firme de fecha 2 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tomelloso , siguiéndose ejecutoria en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real, y sin que el error que presenta la sentencia en los hechos probados tenga relevancia a estos efectos, por cuanto sólo se trata de un error ya que la condena es del Juzgado de Tomelloso, D.P 111-08 y donde se está ejecutando es en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real, y no como se dice en la misma que la sentencia se dictara por el Juzgado de lo Penal, pero dicha inexactitud que sin duda es un error, no tiene relevancia alguna porque lo cierto es que fuese el Juzgado de Instrucción o el de lo Penal, es que se le condeno a seis meses de prisión . Por lo que este motivo tampoco puede ser acogido.

NOVENO.-En lo que respecta al último motivo esgrimido, que debe ser acogido al igual que el del otro coimputado por las razones allí esgrimidas, en tanto que ha resultado acreditado por lo manifestado por el imputado corroborado por uno de los agentes de la Guardia Civil al que se le preguntó por este extremo al manifestar que sabía que consumía, así como de la documentación aportada en el acto del juicio sobre seguimiento para la deshabituación de las sustancias adictivas del año 2013, de lo que debemos inferir que a la fecha de los hechos era consumidor de sustancias y al causa de cometer el delito fue conseguir dinero para la compra de las mismas . Por lo que este motivo debe ser acogido rebajando la pena a dos años de prisión.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel Recurso de Apelación interpuesto respectivamente por el Procurador D. Domingo Clemente López en nombre y representación de Mauricio en el sentido de apreciar la atenuante del artículo 21 ,2ª, rebajando la pena a dos años, y estimando parcialmente el recurso interpuesto y por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija en nombre y representación de Jose María , se aprecia la atenuante del artículo 21,2ª rebajando la pena a dos años, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete con el nº 210-14, en fecha 10 de abril de 2014 m en el P. A. 179-2012, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a seis de marzo de dos mil quince.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 6-03-2015, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 77-2015 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.