Sentencia Penal Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 41/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 41/2014.

SENTENCIA Nº : 000077 / 2015

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a veintitrés de Febrero de dos mil quince.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 41/2014, tramitada por el procedimiento Abreviado, por delito de estafa, contra Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. Nº NUM000 , nacido en Liguerzana-Cervera de Pisuerga (Palencia) y vecino de Maliaño (Cantabria), hijo de Benigno y de Martina , cuya solvencia o insolvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Ana Isabel Carroccia Muñoz; la Acusación Particular, en nombre de Cosme , Raquel , Emiliano , Sonia , Zaira y Fermín , representados por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Mora Cospedal; y el acusado, representado por la Procuradora Sra. Ramos Durango y defendido por el Letrado Sr. Mayer Catalán.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió al Decanato de los Juzgados de lo Penal de Santander, recayendo en el Juzgado de lo Penal Nº 2; señalada fecha para el juicio oral, se inició el mismo el día señalado, doce de Junio de dos mil catorce, solicitando el Ministerio Fiscal la remisión de la causa a la Audiencia Provincial, por ser la misma competente, al acusarse por delito de estafa agravada, acordando el Juez de lo Penal la nulidad del Auto de Apertura del Juicio Oral de fecha 21-3-2013 y devolviendo las actuaciones al Juzgado de Instrucción, que dictó nuevo Auto de Apertura de Juicio Oral ante la Audiencia Provincial en fecha siete de Julio de dos mil catorce, remitiéndose la causa a esta Sección y recibiéndose en fecha 23 de Septiembre de 2014.

Señalada fecha para el juicio el día 3 de Diciembre de 2014, el mismo se suspendió al haber aportado la defensa del acusado numerosa documentación de la que no se había conferido traslado a la defensa, practicándose dicho traslado y señalándose nueva fecha para el día 16 de Diciembre de 2014, celebrándose el Juicio Oral en esta sede en la fecha señalada, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución del acusado.

En igual trámite, la Acusación Particular consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , con la agravación específica del artículo 250.1-1º del mismo cuerpo legal , y reputando autor al acusado, sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de tres años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de 45 euros, debiendo el acusado indemnizar en las cantidades entregadas por los diferentes acusadores, e imponiéndole las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO : En igual trámite, la defensa del acusado consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó su libre absolución.

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo la de dictar sentencia dentro del plazo, al existir otros asuntos penales pendientes de naturaleza preferente.

PRIMERO : Ha resultado probado, y así se declara, que en los años 2006 a 2008, D. Cosme y Da Raquel -el día 16 de Enero de 2008-, D. Emiliano y Dª Sonia , aunque la contratante fue solamente esta última -el día 1 de Diciembre de 2006-, Da Zaira y D. Luciano -el día 15 de Marzo de 2007- y D. Fermín -en fecha que no se ha acreditado- suscribieron contratos privados de compraventa para la adquisición de cuatro chalets-viviendas con el acusado D. Alvaro , quién actuaba en representación de la Mercantil 'ESTUDIOS DE INGENIERÍA Alvaro , S.L.', en anagrama 'EIMAGG, S.L.', para lo cual entregaron al acusado los esposos Cosme Raquel la cantidad de 118.970,34 €, los esposos Emiliano Sonia 118.970,34 €; D. Fermín una cantidad no acreditada y Dª Zaira la cantidad de 64.300,48 €.

En al menos tres de los cuatro contratos -porque el del Sr. Fermín no se ha traído a autos- se hicieron constar textualmente las estipulaciones que en lo que aquí interesan dicen lo siguiente:

' Séptima.- RESERVA DE PRESTAMO HIPOTECARIO PARA LA CONSTRUCCIÓN. La vendedora tiene concertado un préstamo con la garantía de los inmuebles objeto de esta compraventa, constituyendo hipoteca sobre los mismos, en tanto el comprador no haya recibido las llaves y con ellas la posesión y propiedad de dichos inmuebles, por un capital de 1.350.000 e según Escritura autorizada por el Notario del Iltre. Colegio de Burgos D. RAFAEL AGUIRRE LOSADA con el 159 de su número de protocolo e inscrita en el Registro de la Propiedad de Santander Nº 2, en el Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Piélagos, Folio NUM003 , Finca NUM004 , Inscripción 4ª. Este préstamo tiene un periodo de carencia en el que solo se liquidan intereses que se extienden hasta el 4 de Diciembre de 2007 y un periodode amortización que se extenderá por un plazo de 241 meses siendo por tanto su vencimiento el día 4 de Enero de 2028. En base al préstamo indicado la máxima responsabilidad hipotecaria por la que podrá responder la vivienda objeto de esta compraventa seráde 411.750 €.

Novena.- GARANTIA DE LAS CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA DEL PRECIO. Las cantidades entregadas y las que en el futuro se entreguen a cuenta por el comprador para el pago de las fincas vendidas y hasta el momento de la entrega de las llaves, se ingresarán en la cuenta especial número NUM005 abierta a tal efecto por la vendedora en el Banco Popular.

A efectos de cumplimiento del art. 18.3.f) de la Ley de Cantabria 1/2006 de 7 de Marzo de Defensa de los Consumidores y Usuarios, anteriormente citada, se pone a disposición del comprador copia del documento de formalización de las garantías para las cantidades recibidas en el día de hoy, donde asume la condición de garante la entidad bancaria Banco Popular, señalando que respecto las que se entregaran a cuenta antesde la terminación de la obra se entregará aval individualizado en el momento que ése sea expedido'.

Los compradores, al concertar los contratos, confiaron en lo que se decía en las mentadas cláusulas, especialmente en la referida estipulación Novena, y ello fue factor importante, aunque no determinante, para la firma de los contratos.

SEGUNDO : El acusado, actuando en su propio nombre y además como representante de 'EIMAGG, S.L.', había concertado con el Banco Popular Español el préstamo hipotecario aludido en la Estipulación Séptima de los contratos privados de compraventa.

Igualmente abrió la Cuenta Especial Nº NUM005 en la sucursal del Banco Popular Español de la localidad cántabra de Maliaño, pero su finalidad sólo fue la de ingresar en ella el importe del préstamo hipotecario concedido por el Banco, del que se extrajeron cantidades a medida que se iban presentando al Banco las certificaciones de la obra realmente ejecutada, expedidas por el Arquitecto director de las mismas.

En ningún momento se depositaron en dicha cuenta las cantidades que como precio del contrato iban entregando los compradores mencionados más arriba, cantidades que el acusado destinó a la construcción de las referidas viviendas, las cuales llegó a construir en un 71'65 %, no pudiendo terminarlas al carecer de liquidez la sociedad. No se ha probado que el acusado utilizara el dinero entregado por los compradores en otro destino diferente para el que había sido entregado, la construcción de las viviendas.

Tampoco se hizo entrega ni de la copia del documento de formalización de las garantías para las cantidades recibidas aludido en la Estipulación Novena, ni del aval individualizado también mencionado en dicha cláusula, pues ni las citadas garantías ni el mentado aval fueron concertadas con entidad alguna.

TERCERO : Los Srs. Raquel , Cosme , Emiliano y Sonia demandaron en el año 2010 a 'EIMAGG, S.L.' y al Banco Popular Español, estimando parcialmente la demanda el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santander mediante sentencia firme de fecha 2-12-2011 , en la que, por un lado, se absolvía al Banco Popular Español, y por otro, se condenaba a 'EIMAGG, S.L.', declarando resueltos los contratos privados de compraventa a ellos atinentes mencionados en el Hecho Primero, y condenando a aquélla a reintegrar a los demandantes las sumas por ellos abonadas (118.970'35 y 118.970'34 € respectivamente, más el 5 % de la base imponible de dichas cantidades hasta el momento de su satisfacción y desde el 1-3-2009), así como las costas. Dicha sentencia no consta que haya sido ejecutada.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos que se han declarado probados no son constitutivos del delito de estafaque imputa la única parte acusadora, la Acusación Particular; luego veremos por qué. No obstante lo cual no podemos decir que los hechos sean completamente atípicos, pues las pruebas practicadas apuntan a que los mismos pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, al no haber constituido la sociedad representada por el acusado, 'EIMAGG, S.L.', las garantías a las que se había comprometido por mor de las Estipulaciones 7ª y 9ª de los contratos privados de compraventa concertados con las partes representadas por la Acusación Particular.

Ahora bien, nadieha acusado por delito de apropiación indebida. Ni el Ministerio Fiscal -que no ha formulado acusación por delito alguno y que inicialmente pidió el sobreseimiento y después la absolución, al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito- ni la Acusación Particular -que sólo acusa por delito de estafa, y que no ha planteado tampoco siquiera una tesis alternativa o subsidiaria dando entrada al delito de apropiación indebida-. En consecuencia, nadie acusa por delito de apropiación indebida. Condenar ahora por tal delito vulneraría el principio acusatorio.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorioes clara al respecto.

Como recuerdan las SsTS de 28-12-2011 y 15-10-2014 (con cita de las SsTS Nºs 1954/2002 , 368/2007 , 513/2007 , 435/2010 y 474/2011 , entre otras muchas), el principio acusatorio en el proceso penal, aunque no está expresamente reconocido con tal denominación en el artículo 24 de la Constitución , es un presupuesto básico de todo enjuiciamiento y, en esencia consiste en el derecho a ser informado de la acusación formulada, y de dicha información se deriva un deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia.

Ello implica tres proyecciones de dicho principio:

a) En primer lugar el Tribunal queda vinculado a los hechosvertebradores de la acusación sin introducir otros distintos, pues caso contrario, se produciría una indefensión para el imputado que podría ser condenado por hechos distintos de los que fue acusado, y, obviamente, de los que no pudo defenderse.

b) En segundo lugar existe una vinculación del Tribunal a la calificación jurídicaque efectúa la acusación, vinculación que con limitaciones puede modularse en virtud de la teoría de la pena justificada, siempre que exista una homogeneidadde bien jurídico atacado; y

c) Finalmente existe una tercera vinculación del Tribunal en el campo punitivo, constituida por la imposibilidad de imponer pena superior a la mayor de las calificaciones acusatorias existentes.

La doctrina del Tribunal Constitucional es clara también en el sentido de que nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado precisamente contra él una acusación suficientemente determinada por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria ( STC Nº 302/2000 ). Igualmente prohíbe los escritos de calificación imprecisos, vagos o insuficientes, debiéndose rechazar las acusaciones tácitas o implícitas. La STC Nº 249/2006 recuerda que no es conforme con la Constitución, ni la acusación implícita ni la tácita, y que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos claros que no sean absolutamente vagos e imprecisos.

En definitiva, lo que condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga: A) La identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento; y B) Exista una homogeneidad en la calificación jurídica. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado está perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna.

Ya hemos dicho que como límite que define el principio acusatorio se encuentra la teoría de la pena justificada, que permite la condena por delito diferente del que es objeto de la acusación, siempre que tal cambio no suponga una penalidad superior a la del delito acusado y exista homogeneidadentre ambas figuras, bien entendido que tal homogeneidad no se refiere a la ubicación de ambos delitos en el mismo título o capítulo, es decir no debe ser homogeneidad sistémica, sino más bien homogeneidad estructural, es decir, la derivada de la propia estructura y naturaleza de los hechos típicos ( STS 1580/1997 de 19 de diciembre ), y en relación a esta homogeneidad estructural que garantiza la identidad de hechos, se han ido produciendo las resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en relación a los casos concretos en los que se ha estimado, o no, la identidad estructural, porque no puede olvidarse que el concepto de homogeneidad es un concepto normativo, pero tiene una proyección claramente procesal al afectar a uno de los principios vertebradores del derecho al proceso debido, ya que el deber de congruencia entre lo acusado y lo condenado forma parte del núcleo del proceso debido ( STS Nº 290/2014 de 21 de marzo ).

SEGUNDO : Pues bien, sentadas las bases del principio acusatorio y de la posibilidad que tiene el Tribunal para, respetando en su integridad los hechos objeto de la acusación que en la sentencia se declaran probados, mutar o cambiar la tipificación jurídica de los mismos cuando tal calificación jurídica no ha sido pedida por las acusaciones, es menester recordar que eso sólo puede ocurrir cuando: A) Las penas sean iguales o inferiores a las del delito objeto de acusación -cosa que aquí ocurriría, toda vez que la estafa y la apropiación indebida se castigan con las mismas penas-; y B) Que exista homogeneidadentre el delito objeto de acusación y el delito objeto de definitiva condena. Esa homogeneidad es la que en el caso de autos no concurre.

Y es que es jurisprudencia reiterada y pacífica que entre los delitos de estafa y apropiación indebida no hay esa homogeneidad. Tanto en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo referida al Código Penal de 1973 (sin ánimo de exhaustividad, SsTS de 28-2-1990 , 2-12-1991 , 4-12-1991 ó 18-10-1993 ), como en la referida al Código Penal vigente (también sin ánimo de exhaustividad, SsTS de 20-11-2008 , 25-3-2012 ó 15-10-2014 ).

La STS de 15-10-2014 recuerda que los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneosya que estructuralmente se vertebran en hechos distintos: A) En la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha caído. B) En el delito de apropiación indebida, se vertebra en un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriorise la apropia o la distrae.

Por consiguiente faltando esa homogeneidad delictiva, no resulta posible condenar por delito de apropiación indebida cuando la única parte que formula acusación lo hace por el delito de estafa, sin que haya planteado tesis alternativas o subsidiarias -posibilidades con las que contaba-.

TERCERO : Y decimos que los hechos que hemos declarado probados presentan indicios del delito de apropiación indebida porque es pacífica la doctrina jurisprudencial que establece que el dinero recibido para la adquisición de viviendas en los que el promotor o constructor se obliga a la constitución de avales para asegurar la devolución de las cantidades recibidas cuando finalmente no se constituyen aquéllos o no se depositan éstas en la forma exigida en la cuenta de garantía, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, no ante un delito de estafa.

Las SsTS de 6-3-2014 , 8-4-2014 , 15-4-2014 ó 1-10-2014 así tipifican tales hechos. Como dice la primera de ellas, ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la D.A. 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su artículo 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, ' para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo 6º, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968 de 27 de julio se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que ' la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Ha de recordarse que la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/1968, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La derogación expresa del artículo 6 de la Ley por el Código Penal de 1.995, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo. Por ello, la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, pese a la derogación expresa del artículo 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual artículo 252 del Código Penal cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley ( SsTS de 23-12-1996 , 1-6-1997 , 22-10-1998 , 27-11-1998 , 16-1-2006 , 29-4-2008 , 2-12-2009 , 18-3- 2010 , 15-9-2010 y 28-3-2012 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los artículos 244 y 252 del Código de Comercio y 1.720 del Código Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción.

En el mismo sentido la STS 253/2014 de 18 de Marzo , que recuerda que ' el promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aún cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal'.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido se transfiere al promotor, pero 'ope legis' no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

En el caso de autos, sin embargo, no se ha acusado por apropiación indebida, sino por estafa, y estafa es precisamente lo que no hay.

Porque aunque ha habido algún caso muy puntual y esporádico en el que en un caso parecido -aunque no igual- al de autos, se ha admitido la condena por delito de estafa, lo cierto y real es que el supuesto fáctico comprendido en dicho caso y el presente son distintos. Nos referimos a la STS de 6-3-2014 . En el supuesto contemplado en dicha sentencia había dos circunstancias que lo distinguían y diferenciaban del supuesto que aquí nos ocupa: en primer lugar, las acusaciones, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, calificaron alternativamentelos hechos por ambos tipos delictivos, estafa y apropiación indebida, algo que aquí no ha pasado; y en segundo lugar, los hechos no eran idénticos pues en el caso contemplado en la STS de 6-3-2014 , el promotor-constructor ni construyó el edificio proyectado, porque no pensaba hacerlo, ni devolvió a la compradora las cantidades que ésta le entregó, ni por supuesto constituyó avales o garantías para devolver dichas sumas, mientras que en el caso de autos el acusado sí que inició la construcción de las viviendas, habiéndolas construido en un 71'65 %, tal y como se constata de la documental obrante en autos, destinándose el dinero recibido a la construcción de tales viviendas, que no pudieron terminarse por falta de liquidez. En el supuesto contemplado en la STS de 6-3-2014 la Sala consideró que el condenado había engañado a los sujetos pasivos al celebrar el contrato sobre condiciones esenciales de la contratación, formalizando 'negocios jurídicos criminalizados', al simularse un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a las que se obligaba la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

Algo que aquí no podemos predicar, toda vez que el acusado sí que inició la construcción de las viviendas y las ejecutó en un elevado porcentaje de terminación (71'65 %), además de destinar el dinero entregado por los compradores a las obras que ejecutaba, sin que se haya probado que lo distrajera o destinara a otras actividades.

Concluyendo: los hechos objeto de enjuiciamiento no pueden ser calificados como delito de estafa porque no constituyen dicho delito, al faltar los elementos del mismo, básicamente el engaño previo o coetáneo al contratar. No cabe pues la condena por tal delito, como impetra la única acusación que formula imputación, la Acusación Particular. Y tales hechos podrían constituir un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , pero ninguna de las partes ha acusado por tal delito, ni en forma directa, ni en forma alternativa, ni en forma subsidiaria, por lo que, de condenar la Sala por tal delito, estaría vulnerando palmariamente el principio acusatorio, al no ser un delito homogéneo con el de estafa. De ello se desprende que la única solución posible es la absolución del acusado.

CUARTO : Al haber sido el acusado absuelto, las costas se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Alvaro , del delito por el que viene inculpado, con declaración de las costas de oficio.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.