Sentencia Penal Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1696/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA B Teléfono 914930406

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0009629

Procedimiento Abreviado 1696/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Móstoles

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1221/2013

S E N T E N C I A Nº77/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ

Magistrados:

Dª PAZ REDONDO GIL

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil quince

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº1696/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de Móstoles (Madrid), seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Andrea , con D. N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de 1976, hija de Fausto y de Lina , natural de la localidad y vecina de la localidad de Boadilla del Monte (Madrid), con antecedentes penales susceptibles de cancelación, por esta causa en libertad provisional, representada por el Procurador Don David Toboso Pizarro y defendida por el Letrado Don Ivan Gíl Rodríguez, contra Narciso , con D. N.I. NUM002 , nacido el NUM003 de 1971, hijo de Jesús Luis y de Antonia , natural de Santiago de Compostela (Coruña) y vecino de la localidad de Quijorna (Madrid), con antecedentes penales susceptibles de cancelación, por esta causa en libertad provisional, representado por la Procuradora Doña Lucía MENA Martínez y defendido por el Letrado Don Carlos Castro Muñoz, contra Damaso , con D. N.I. NUM004 , nacido el NUM005 de 1990, hijo de Luciano y de Paloma , natural de la localidad de Leganés (Madrid) y vecino de la localidad de Boadilla del Monte (Madrid), con antecedentes penales susceptibles de cancelación, por esta causa en libertad provisional, representado por la Procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Orbañanos Llanteros, contra Brigida , con D. N.I. NUM006 , nacida el NUM007 de 1987, hija de Luciano y de Paloma , natural de Cáceres, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, por esta causa en libertad provisional, representada por la Procuradora Doña Mª Luisa Estrugo Lozano y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Orbañanos Llanteros, y contra Pedro Miguel , con D. N.I. NUM008 , nacido el de 1980, hijo de Efrain y de Sabina , natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representado por la Procuradora Doña Mª Luisa Estrugo Lozano y defendido por la Letrada Doña Teresa García Rodríguez Stampa. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PAZ REDONDO GIL,quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a cada uno de ellos de la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.454, 5082.- euros, comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y comiso de los efectos intervenidos y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada Andrea , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , así como la atenuante analógica de confesión, prevista en el nº7 del artículo 21 del Código Penal , solicitando la imposición a su defendida de la pena de 18 meses de prisión.

TERCERO.- La defensa del acusado Narciso , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la aplicación de los dispuesto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , instando que se impusiese a su defendido la pena de 18 meses de prisión.

CUARTO.- La Defensa de los acusados Damaso y Brigida , en sus conclusiones definitivos, instó la aplicación de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , solicitando la aplicación al acusado Damaso la pena de 1 año y 6 meses de prisión y a la acusada Brigida la pena de 9 meses de prisión al entender que concurre en su conducta la eximente incompleta de drogadicción.

QUINTO.- La defensa del acusado Pedro Miguel , en sus conclusiones definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

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Como consecuencia de una denuncia efectuada el día 8 de marzo de 2013, ante la guardia civil de la localidad de Boadilla del Monte, en la que se indicaba que la acusada Andrea podría estar dedicándose a una actividad relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes, se inició una investigación por miembros de la guardia civil, autorizándose por el Juzgado de Primera Instancia Instrucción nº5 de Móstoles, mediante auto de fecha 8 de marzo de 2013 , la intervención del teléfono 618 54 25 20 de dicha acusada, que dio lugar a una exhaustiva investigación que avanzó con los consiguientes autos de prórrogas de la intervención de ese teléfono, así como autos de autorización de nuevas intervenciones de otros teléfonos por parte del citado Juzgado, descubriéndose que la acusada parecía realizar compra- ventas, a pequeña escala, de hachís y de cocaína en la localidad de Boadilla del Monte, identificándose a varias personas involucradas en esta actividad como colaboradores de la acusada, como el acusado Narciso , conocido como ' Zurdo ', que suministraba parte de la droga a la acusada Andrea , cuyo número de teléfono, el NUM009 , fue intervenido por auto de fecha 10 de abril de 2013, pudiendo observar que tenía una comunicación continua con dicha acusada.

El acusado Damaso , cuyo número de teléfono es NUM010 , es la persona que suministraba a la acusada otra parte de la droga, por lo que fue intervenido su teléfono por auto de fecha 27 de marzo de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº3 de Móstoles , también se intervino el teléfono de otra persona que en un primer momento fue imputada en este procedimiento pero contra el que no se formuló acusación alguna.

Por auto de fecha 26 de abril de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº3 de Móstoles , se intervino el teléfono NUM011 , pues era el teléfono utilizado forma frecuente por la acusada Andrea .

Como consecuencia de dichas intervenciones telefónicas se realizó un seguimiento y control de los acusados Damaso realizó un seguimiento de su hermana, la acusada Brigida y la pareja sentimental de ésta, el acusado Pedro Miguel . El día 10 de mayo de 2013 los agentes de la guardia civil, observaron que sobre las 19:05 horas salía de su domicilio un vehículo AUDI A3, con matrícula .... ZTZ , dirigiéndose a la casa de su hermana, sita en la CALLE000 , NUM012 - NUM013 , en la que estuvo poco tiempo, tras lo que se acercó a la Calle Luis Buñuel de la localidad de Pozuelo, donde se aproximó a un individuo que le estaba esperando, efectuando un intercambio, después del cual, el acusado se marchó en su coche, identificando los agentes de la guardia civil a Gerardo , que les reconoció que había comprado cocaína, entregándoles el envoltorio con la sustancia blanca previamente adquirida.

Los agentes de la guardia civil efectuaron un seguimiento a la acusada Andrea , la cual había recibido una llamada, sobre las 18:55 horas, de una mujer que le pedía sustancia estupefaciente, personándose los agentes en el lugar de la cita, observando como en las inmediaciones del bar Torres de la localidad de Boadilla del Monte, la acusada se introdujo en un coche aparcado en segunda fila y los agentes al intervenir y abrir la puerta sorprendieron a la misma guardando un billete en su monedero, tras lo que la compradora, Marina , les reconoció que había comprado hachís y les entregó lo que acababa de adquirir.

Tras dichas actuaciones se solicitó la entrada y registro del domicilio de la acusada Andrea y de los acusados Brigida y Pedro Miguel , que se autorizaron por autos de fecha 17 de mayo de 2013 y 16 de mayo de 2013, dictados por el Juzgado de Instrucción nº3 de Móstoles.

En el registro efectuado en el domicilio de la acusada Andrea , sito en la CALLE001 , NUM003 de la localidad de Boadilla del Monte, sobre las 13:47 horas del día 17 de mayo de 2013, se encontró en un cuarto de baño sobre la repisa un recipiente que contenía un envoltorio de plástico con una sustancia blanca con apariencia de cocaína, y en el salón, encima de una mesa dentro de la funda, un envoltorio de plástico con una sustancia marrón con apariencia de hachís.

En el registro efectuado en la casa de los acusados Brigida y Pedro Miguel , sito en la CALLE000 , NUM012 - NUM013 de Madrid, sobra las 10:00 horas del día 17 de mayo de 2013, se encontraron: doce cordones pequeños de color verde dentro del aspirador que coinciden con el requisado a Gerardo . En la mesilla de noche izquierda de la habitación de matrimonio una carátula de juego de la Play Station con residuos de sustancia blanca con apariencia de cocaína. En la mesa del salón, un cuaderno de color rojo con anotaciones y en la mesa central del comedor, otro cuaderno con la tapa de tigre o cebra blanco y con anotaciones. Un cenicero con dos cordones pequeños encontrados en el interior de un armario del salón y en el mismo armario una caja con dos billetes de 10 euros y uno de 5 euros. En el interior del armario inferior, en el cajón inferior, del salón se encontró: un trozo de cristal con restos de sustancia blanca con apariencia de cocaína. Una tarjeta con manchas con restos de sustancia blanca con apariencia de cocaína, dos tarjetas, una blanca y otra rosa, con restos de sustancia blanca con apariencia de cocaína, restos de una bolsa de plástico verde, restos de plástico blanco, unas tijeras manchadas con polvo blanco con apariencia de cocaína, un rollo de plástico traslúcido que coincide con el requisado a Gerardo , alambres de cierres para bolsas que coinciden con el requisado a Gerardo , dos cajas de juegos de la Play Station con restos de sustancia blanca con apariencia de cocaína y una caja negra con restos de sustancia en forma de roca, que conforme al 'drogotest' utilizado resulta ser 'crack', y dos alambres verdes. En el salón dentro del mueble inferior en el estante inferior derecho se encontró una caja fuerte que contenía dos básculas reprecisión, alambre verde en rollo, una tijera, trozos de bolsa de plástico, trozos de film y un bote de cristal que contenía arroz y plástico transparente y un envoltorio con sustancia blanca, de unos 2,75 gramos, con apariencia de cocaína y un envoltorio transparente con pastillas azules con un peso aproximado de 2,70 gramos. Encima de la mesa de comedor se encontraron 5 billetes de 5 euros y en el interior de un bolso rojo un billete de 20 euros.

Remitida al órgano competente la sustancia hallada se informa, tras el correspondiente análisis:

Respecto de la sustancia encontrada en la casa de los acusados Brigida y Pedro Miguel : 2,358 gramos netos de sustancia blanca con un 28% de cocaína, 10 pastillas de 260 miligramos de MDMA, con una pureza del 78,3%.

Respecto de la sustancia encontrada en la casa de la acusada Andrea : dos bolsas con sustancia marrón con un peso neto de 1,778 gramos y una pureza del 16,5% de THC y 0,312 gramos netos de cocaína con una pureza del 16,6%.

Respecto de la sustancia incautada a Salvadora , 1,582 gramos netos con un 19,9% de tetrahidrocannabinol.

Respecto de la sustancia incautada a Gerardo , cocaína con un peso neto de 0,387 gramos y una pureza del 24,4%.

El valor total de precio de venta de la droga intervenida asciende a 818,1694 euros.

Los acusados Brigida y Damaso son adictos a diversas sustancias estupefacientes desde la adolescencia.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al haber acreditado la venta de sustancia estupefaciente, que analizada por el Instituto Nacional de Toxicología arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud (SSTC. del Tribunal Supremo de 2 enero de 1989, de 12 de julio de 1990 y de 2 de enero de 1977, entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa del artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona el precepto penal la tenencia o posesión dichas sustancias con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos nos encontramos con un supuesto claro de este delito como es la venta de sustancia estupefaciente, esto es el tráfico ilícito de dicha sustancia, como resulta acreditado por las pruebas antes mencionadas practicadas en el acto del juicio oral, y fundamentalmente por el reconocimiento que hacen los acusados, salvo el acusado Pedro Miguel , de los hechos que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia en el acto del juicio oral, y por la prueba testifical, practicada en dicho acto y así el agente de la guardia civil con nº de carnet profesional NUM014 , que depuso en dicho acto, manifiesta que se inició la investigación como consecuencia de la denuncia formulada por la pareja sentimental de la acusada Andrea , de traficar con sustancias estupefacientes, tras lo cual se pidió autorización judicial primero para la intervención de los teléfonos objeto de autos y con posterioridad para el registro del domicilio de los acusados, con ello se pudo acreditar que estos se dedicaban a la venta de sustancias psicotrópicas si bien a pequeña escala, también de cocaína. Manifiesta el testigo que al acusado Damaso le vieron hacer dos compraventas de dicha sustancia y en una de ella se le incauta al comprador lo que dicho acusado vendió. Declara el testigo que al acusado Pedro Miguel no se le hizo seguimiento alguno ni tampoco en las intervenciones telefónicas se habla del mismo '...cree que Pedro Miguel ...' no era una persona investigada en estas actuaciones.

El testigo agente de la guardia civil con nº de carnet profesional NUM015 , que depuso en el acto del juicio oral, declara que de las conversaciones telefónicas intervenidas se dedujo que los acusados se dedicaban a la venta en pequeña escala de sustancia estupefaciente, si bien en ninguna conversación de las intervenidas se mencionaba al acusado Pedro Miguel .

El agente de la guardia civil con nº de carnet profesional NUM016 , que depuso en el acto del juicio oral, declara que intervino en el registro del domicilio de la acusada Andrea , en el que apareció una pequeña cantidad de hachís y otra de cocaína.

La sustancia aprehendida, conforme el resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante a los folios 1013 a 1018 y 1028 a 1033 de las actuaciones, es cocaína, MDMA y cannabis. La cocaína y el MDMA son sustancias gravemente perjudiciales para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese años, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados Andrea , Narciso , Damaso y Brigida , por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos delictivos, como resulta acreditado por el reconocimiento que de los hechos hacen dichos acusados en el acto del juicio oral.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva, los elementos configuradores del dolo.

El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado u otros signos de interés para es evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, reconociendo los acusados en el acto del juicio oral que vendían la sustancia estupefaciente a que se refiere la relación fáctica de esta sentencia, para financiar el consumo propio que de dicha sustancia hacían.

Respecto del acusado Pedro Miguel , habrá que tener en cuenta que la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STC. se 20 de julio de 1998 , entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, 'válida' por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, 'lícita', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y 'suficiente', en el sentido no sólo de que se hayan utilizado 'medios' de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

Pues bien a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación de dicho acuoso como autos de un delito contra la salud pública que le imputa el Ministerio Fiscal y así no solo el acusado niega rotundamente haber participado en operaciones de tráfico de sustancia estupefaciente, sino que incluso trataba de ocultar dicha sustancia a su novia la acusada Brigida que consumía la misma y aunque el consumía pequeñas dosis financiaba con su trabajo remunerado dicho consumo. Por otra parte los agentes de la guardia civil que han depuesto en el acto del juicio oral como testigos, declaran que nunca escucharon en las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente nada relacionado con dicho acusado al que nunca se le realizó seguimiento alguno, ni cualquier otro tipo de investigación tendente a la acreditación de su participación en los hechos objeto de autos.

En definitiva de las pruebas prácticas en el acto del juicio oral no resulta acreditada la existencia del delito contra la salud pública imputado al acusado Pedro Miguel , sino que surge en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción 'in dubio pro reo' y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor de dicho acusado, por lo que procede la libre absolución del mismo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

TERCERO.- En la comisión de ese delito cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante nº2 del artículo 21 del Código Penal .

Por lo que respecta a la drogadicción, esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta, atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000, entro otras resoluciones, estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº2 del artículo 20 del Código Penal , se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial, ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

La eximente incompleta alegada por las defensas requiere para su apreciación bien una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacía los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del Psiquismo del agente, o, bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (SSTC. del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 y 28 de septiembre de 1995, entre otras).

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado nos encontramos que no es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente completa ni la incompleta de drogadicción, pues en el presente caso no resulta probada la concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su apreciación y así en los informe periciales emitidos al respecto, únicamente se pone de relieve que los acusados Damaso y Brigida se inician en el consumo en la adolescencia y a partir de los 21-22 años consumen y con posterioridad realizan un consumo habitual, como consta en los informes emitidos por el Sr. Nicolas , obrantes en autos, que establecen, tras el examen efectuado a los acusados y recogiendo las manifestaciones de estos, el inició del consumo de sustancias estupefaciente por los acusados en la adolescencia, y el incremento de dicho consumo, expresando dicho informe que los acusados presentan una problemática de abuso de sustancias psicoactivas, en particular cocaína, no obstante dicho informe no manifiesta que los mismos presente un gran síndrome de abstinencia de esta sustancia, ni siquiera que al tiempo de efectuarse el informe presente síndrome de abstinencia alguno, y habrá que recordar que la jurisprudencia (STC. del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1996, entre otras) declara que la prueba del hecho base de la circunstancia modificativa tiene que estar tan acreditada como el mismo hecho ilícito de que se trate. No resulta, pues probado que los acusados se hallaran en el momento de ocurrir los hechos, bajo el síndrome de abstinencia ni en una situación previa a ese síndrome por carencia de consumo de drogas que necesitaba consumir, ni siquiera que hubiera realizado dicho consumo.

No obstante puede aceptarse que esa continuidad y permanencia en el tiempo del consumo de drogas por los acusados, recogida en los informes a los que antes se ha aludido, haya producido un deterioro de la personalidad de los mismos que disminuye la capacidad de autorregulación del mismo, que permite apreciar una disminución en su capacidad de autocontrol, debiéndose valorar tal situación como atenuante ordinaria al estimar levemente afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas, pero no en un alto grado, como demuestran sus actos coetáneos y posteriores, lo que justifica la aplicación de la atenuante recogida en el número 2 del artículo 21 del Código penal .

Respecto de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrepentimiento, prevista en el nº4 del artículo 21 del Código Penal , alegada por la defensa de la acusada Andrea , sobre la base de que la acusada colaboró en todo momento con los agentes de la policía, no puede apreciarse en el caso de autos, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTC. 26 de septiembre de 2002 , 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que se hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él.

Pues bien en el presente caso la acusada fue detenida por agentes de la policía, tras el resultado de las intervenciones telefónicas y del registro domiciliario practicado y tras haber interceptado a Salvadora la pequeña cantidad de hachís que le fue vendida por esta acusada, como así reconoce en el acto del juicio oral, lo cierto es que estas manifestaciones no se reprodujeron en la declaración prestada en las dependencias policiales donde se negó a declarar, ni en las declaraciones prestadas en el Juzgado de instrucción (folios 828 a 831 de las actuaciones) que negó en todo momento que hubiera vendido sustancia estupefaciente alguna ni a la Sra. Salvadora ni a ninguna otra persona, y solo en el acto del juicio oral reconoce tales hechos, esto es la confesión de la acusada se produce cuando ya se ha iniciado un procedimiento contra ella, conociendo tal circunstancia pues ya había acudido los policía a su domicilio, por lo que poca utilidad tuvo que el acusado confesara lo ocurrido cuando ya había sido detenida, debiendo calificarse su colaboración como mínima. De todo lo expuesto se desprende con toda claridad que no puede aplicarse al supuesto de autos la atenuante de arrepentimiento espontáneo ni como eximente completa, ni como incompleta ni siquiera como atenuante.

En el caso de autos la acusada no abandono voluntariamente su actuar delictivo, sino que fue la intervención policial la que permitió descubrir la actividad delictiva realizada por la misma. La acusada no se presentó ante las autoridades a confesar los hechos, ni los confesó ante las mismas, pues se negó a declarar ante los agentes de la policía, negando su participación en el tráfico de estupefacientes que se le imputaba en las demás declaraciones prestadas, salvo la prestada en el acto del juicio oral.

En orden a la determinación de la pena concreta a imponer al acusado, se solicita por la defensa de los acusados la aplicación de la atenuación prevista en el nº2 del artículo 368 del Código Penal que permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -que nos sitúa en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - ámbito de la culpabilidad-. Nos dice el Tribunal Supremo que 'la escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido que es la salud pública colectiva (Sta. del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011).

Pues bien en el caso de autos el parámetro de 'escasa entidad del hecho' entendemos que se cumple pues como se desprende de la relación de hechos de esta sentencia, los mismos son de escasa gravedad, pues resulta acreditado en autos que la sustancia estupefaciente vendida por la acusada Andrea a Marina era hachís en pequeña cantidad y la vendida por el acusado Damaso a Gerardo era cocaína, también en pequeña cantidad. Y habrá que tener en cuenta que los acusados realizaban tal actividad para poder sufragar su propio consumo, sin que de las intervenciones telefónicas obrantes en autos pueda deducirse de forma contundente y sin duda alguna que los acusados se dedicaran habitualmente al tráfico de drogas, aunque se utilizaran términos que los agentes de la policía consideran que se refieren a tal actividad ilícita, pero, como decíamos, de las mismas no se puede deducir una verdadera reiteración, regularidad en el comportamiento criminal, resultando acreditado en autos, como se desprende de la sustancia estupefaciente hallada en los domicilios de los acusados, que los mismos realizaban la operación ilícita con sustancias estupefaciente muy próximas al mínimo psicoactivo.

Y Si bien es cierto que no es necesario que concurran de forma conjunta la menor antijuridicidad -escasa entidad del hecho- con la menor culpabilidad -las circunstancias personales del culpable-, bastando solo la concurrencia de uno de los elementos y la inoperatividad del otro (STC. del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011), en el caso de autos resulta acreditada la existencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, constando en autos el consumo que los acusados realizaban de sustancias estupefaciente tanto por la pericia antes mencionada como por la propia declaración del acusado y el informe médico forense en el que se hace constar la manifestación de los mismos de su consumo de cocaína.

Por ello, el Tribunal estima que en el caso de autos se considera proporcionado la imposición a los acusado de la pena de 1 año y 7 meses de prisión, con sus accesorias, y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a la escasa gravedad de los hechos, toda vez que la cantidad de droga objeto de tráfico ilícito es muy escasa, la no concurrencia de circunstancias agravatorias del hecho ni de la responsabilidad de los acusados y la culpabilidad de los mismos.

CUARTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha tenido en cuenta la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Policía Judicial, obrante al folio 1039 de las actuaciones, tomando el valor de venta al por mayor y el grado de pureza de la sustancia.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso y destrucción de la droga ocupada y el comiso de efectos intervenidos.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVERy ABSOLVEMOSal acusado Pedro Miguel del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal.

Que debemos CONDENARy CONDENAMOSa los acusados Andrea , Narciso , Brigida y Damaso , como autores responsables del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia en los acusados Brigida Y Damaso la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena, a cada uno de ellos, de DEUNAÑOYSIETE MESESDEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTADE2454,5082euros, con una responsabilidad personal de siete día de privación de libertad en caso de impago o insolvencia, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Para el cumplimiento de esa pena se abona a los acusados todo el tiempo durante el que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de CASACIÓN, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.