Sentencia Penal Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 8/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00077/2015
-
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
213100
N.I.G.: 30016 37 2 2015 0501357
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000008 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Eduardo
Procurador/a: D/Dª MILAGROSA GONZALEZ CONESA
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE HERNANDEZ EGEA
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 8/2015 (RJ-PENAL).
D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES
Presidente
D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ
Iltmos. Sres. Magistrados
En Cartagena a diez de marzo de dos mil quince.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 77/2015

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº
2 de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral nº. 312/09, antes Diligencias Previas 2122/2008
(Procedimiento Abreviado 65/2009) del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena (Rollo nº 48/14), por el
delito de estafa/apropiación indebida, contra Eduardo , representado por el/la Procurador/a D./Dª. Milagrosa
González Conesa y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Hernández Egea, siendo partes en esta alzada,
como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr.
D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 20 de febrero de 2014, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'El acusado es Eduardo , mayor de edad, con documento nacional de identidad NUM000 , nacido el NUM001 de 1939, sin antecedentes penales.

El condenado por esta causa Nicanor , hijo del acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, vendió a don Urbano un vehículo marca Opel, modelo Astra, placa de matrícula NUM002 - por un precio de 13.000 #, a sabiendas de que dicho vehículo no existía D. Urbano realizó un primer pago de 7.000 # el día 21 de diciembre del año 2007 y un segundo pago de 6.000 # el día 24 de diciembre del mismo año. Ambos pagos se ingresaron en la cuenta corriente número NUM003 , de la que era titular el acusado, y éste a sabiendas del origen ilícito de dicho dinero, no lo restituyó directa o indirectamente al perjudicado.

El perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponder por los perjuicios causados'.

Segundo : En el fallo de dicha resolución, una vez aclarado por auto de 8 de julio de 2013, expresamente se disponía: ' Que debo condenar y condeno a Eduardo , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del código penal , en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y a que indemnice a Don Urbano en la cantidad de 13.000 #, más los intereses legales, y abonar las costas causadas en las presentes actuaciones '.

Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a Sr/a. González Conesa, en nombre y representación del/a condenado/a, que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día 18 de marzo de 2015.

Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P . por el que se le impuso la pena de dos años de prisión y condenándosele, además, a que indemnizase a Don Urbano en la cantidad de 13.000 #, más los intereses legales, y a abonar las costas causadas.

A fin de justificar la revocación de la sentencia apelada y la absolución del recurrente; se alega infracción del 'derecho a la presunción de inocencia de mi representado ', así con la indebida aplicación del art. 252 C.P . negando que el acusado conociera el origen ilícito del dinero, negando la existencia de indicios en su contra, manifestando que ' el estafado, en todo caso, es el recurrente: un hombre de edad avanzada, que carece de antecedente penal alguno, que nunca ha tenido nada con la justicia y desconoce los 'negocios' de su hijo hasta que es llamado por este tema y cuyo hijo abusando del mismo le engaña y le mete en este lío...

'. También arguye que su hijo siempre lo ha exculpado; que ' el nº de teléfono aportado por el denunciante es distinto del acusado, según consta en la documentación aportada...' ; que obtuvo una ' posesión legítima inicial...recibe un dinero adeudado por su hijo. Su hijo le transfiere a su cuenta las cantidades que constan, haciéndole saber que tales ingresos son a cuenta de la deuda que mantiene con su padre... ' por lo que estima que no se da el requisito del tipo penal de tener ' obligación entregarlo o devolverlo ', estimando que no ha ejecutado ' acto de disposición torciendo el destino inicial de lo recibido ' y que no concurre el ' elemento interno de ánimo de lucro '. Finalmente, estima que no se ha probado 'una supuesta actuación dolosa por parte del acusado, todo lo contrario, las pruebas le exculpan totalmente...' refiriendo la declaración del perjudicado, la propia declaración del acusado y la documental aportada con la denuncia.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada por considerarla ajustada a derecho.

Segundo : Tras un examen de las actuaciones 'ab initio', se puede constatar la imposibilidad de plantearnos la comisión del delito de estafa por el que inicialmente se acusaba pues, habiéndose descartado tal tipo penal en la sentencia de instancia (que considera cometido un delito de apropiación indebida), resulta que el Ministerio Fiscal no ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación en el sentido de entender cometido la correspondiente estafa.

Y en relación con el delito de apropiación indebida objeto de condena 'ex' art. 252 C.P ., tras la visualización de la grabación del juicio oral, puede constatarse que el Ministerio Fiscal introdujo una calificación alternativa (minuto 21:30 de la grabación) modificando así las correspondientes conclusiones provisionales en el sentido de considerar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, pero no del art. 252 C.P . como se sostiene por el Juzgado de lo Penal, sino del art. 254 C.P . (minuto 22:10 de la grabación), solicitando el máximo de la pena prevista en el referido tipo penal: seis meses de multa a razón de 6 #/día (minuto 22:18 de la grabación), con la consiguiente responsabilidad legal subsidiaria en caso de impago y manteniendo la misma responsabilidad civil 'ex delicto' (minuto 22:23 de la grabación).

Por consiguiente, y aunque el recurso no incide en esto, el principio acusatorio que rige en nuestro derecho penal impide condenar por un tipo penal más grave que el que ha sido objeto de acusación.

Igualmente, el principio de legalidad tampoco posibilita imponer mayor pena que la prevista en el tipo penal objeto de acusación.

Tercero. - Y respecto del delito de apropiación indebida previsto en el art. 254 C.P ., es clara su comisión por el acusado pues, descartada la comisión de una estafa, recibió en la cuenta corriente bancaria de su titularidad la cantidad de 13.000 # en virtud de una transferencia bancaria efectuada, no por su hijo, sino por el perjudicado; cantidad que no fue devuelta al Sr. Urbano , tras haberla recibido el acusado de forma indebida y errónea, pues carece de justa 'causa iuris' que la pudiera legitimar. Concretamente, en el extracto de movimientos de la cuenta corriente NUM003 titularidad del acusado, abierta en LA CAIXA, (folio 284 de autos) constan dos transferencias: una el 21 de diciembre de 2007 por importe de 7.000 # y otra de 24 de diciembre de 2007 por importe de 6.000 #.

Cuarto : Y en cuanto a la determinación de la pena a imponer, 'ex' art. 254 C.P ., no habiéndose apreciado en la Sentencia recurrida circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que tampoco resulta discutido en el recurso de apelación, de conformidad con el art. 66.1.6º C.P ., atendiendo a la cuantía objeto de la apropiación, resulta procedente imponer la pena de 4 meses de multa.

En cuanto a la fijación de la cuantía diaria, el art. 50.5 del Código Penal dispone que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias ' teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo '.

Pero, como señalan las Sentencias de 12-2 , 11-7 y 15-10-2001 , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

Especialmente, la citada sentencia de 11-7-2001 razonaba que: ' el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que, en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo ', como sucedía en el caso que resolvía con la cuota diaria de 1.000 ptas (equivalente a los actuales 6 # que se reclaman por el Ministerio Fiscal). Así, la sentencia de 15-3-2002 llegaba a señalar una cuota diaria de 1.000 pesetas para un caso de ausencia total de motivación sobre esta materia en la sentencia impugnada, aduciendo que: ' por aproximarse al mínimo del mínimo no necesita especial justificación y dada la ausencia total de datos económicos del acusado'. En el mismo sentido, la sentencia de 20 de noviembre de 2000 , considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aun cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el Tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado, acudiendo a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código '. Por consiguiente, resulta ajustado a derecho imponer una cuantía diaria de 6 #.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil 'ex delicto', no discutiéndose su devengo y su cuantía, procede confirmar su condena al acusado.

Quinto. - Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la Sentencia apelada en los términos anteriormente expuestos, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Eduardo , contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena , debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de condenar, como condenamos, a Eduardo como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , sino del art. 254 del Código Penal , a la pena de CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS (6) EUROS diarios (total 720 #) , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo el pronunciamiento condenatorio al pago de TRECE MIL EUROS (13.000 #) en concepto de responsabilidad civil 'ex delicto' a favor de D. Urbano , más los intereses legales y costas; declarando de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.