Sentencia Penal Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 679/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA Nº 77/2015
Rollo 679-2015-2A (sentencia P.A.)
P.A. 122-2013
Juzgado de Instrucción nº 4 de Utrera.
Magistrados:
Juan Romeo Laguna. Ponente.
Mercedes Alaya Rodríguez.
Ángeles Sáez Elegido.
En Sevilla a 27 de octubre de 2015

Antecedentes

Primero.- Han sido partes: El Ministerio Fiscal, representado por el Sr. Fiscal D. Luis Martín Robredo.

El acusado D. Basilio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 de 1976, hijo de Eusebio y Jacinta , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Los Palacios (Sevilla), solvente, representado por el procurador D. Manuel Martín Navarro y defendido por el Letrado D. Manuel Martín Osorno.

También es acusado por el Ministerio Fiscal D. Mariano , de nacionalidad tanzana, que se encuentra en rebeldía desde el auto dictado el 16 de junio pasado por el Juzgado Instructor.

Segundo.- El Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: Los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 , 249 y 250.1 5º del C.P ., responde en concepto de autor el acusado reseñado y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitó que se les impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de catorce # y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme el art. 56 del C.P . Indemnizara a D. Jose Manuel en la cantidad de 80.000 #. Costas.

La defensa del acusado D. Basilio en el mismo trámite interesó una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Tercero. - El juicio tuvo lugar el día 26 del presente mes y año practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado D. Basilio , documental y testifical de D. Jose Manuel .

HECHOS PROBADOS Primero.- A principios del mes de Febrero de 2011, el acusado D. Basilio , ya reseñado, que con anterioridad trabajaba construyendo una nave por encargo de D. Jose Manuel comentó con el mismo la posibilidad de realizar un negocio de compraventa de oro en Tanzania mediante la mediación de D. Mariano , de nacionalidad tanzana, que tenía contactos en su país de origen para realizar esa compraventa.

Segundo .- D. Basilio , en calidad de propietario y representante de la empresa 'Gold Metal Trading, S.L.', dedicada al comercio nacional e internacional de compra y venta de metales y sus derivados sita en la localidad de Los Palacios y Villafranca (Sevilla), concertó con D. Jose Manuel invertir una cantidad indeterminada de euros en una operación de importación de cinco kilogramos de oro de 22 kilates cuya compra gestionaría D. Mariano en Tanzania.

Tercero. - Los tres, el acusado D. Basilio , D. Mariano y D. Jose Manuel viajaron a Tanzania. Una vez que llegaron a este país, en la ciudad de Dar es Salaam D. Jose Manuel entregó los 20.000 # que llevaba en efectivo -10.000 él y otros 10.000 # el acusado D. Basilio - a un familiar de D. Mariano , puesto que les dijo que él era el que tenía contactos con las minas de oro.

Dos días después de D. Mariano llevó a D. Basilio y D. Jose Manuel a una oficina donde les mostraron en una gran caja fuerte múltiples lingotes de oro, por lo que D. Jose Manuel a requerimientos de D. Mariano realizó a mediante sus familiares en España veintiuna transferencias de tres mil euros cada una a través del sistema de 'Western Union' a Tanzania, a nombre de diversas personas, cantidad que entregó a D. Mariano .

Tras tres o cuatro días sin que D. Mariano entregara el oro comprado por D. Jose Manuel , este y el acusado D. Basilio volvieron a España.

D. Basilio y D. Jose Manuel desde España llamaron en reiteradas ocasiones a D. Mariano , quién decía permanecer en Tanzania para comprar el oro y traerlo a España. Tras tres o cuatro conversaciones telefónicas no volvió a ponerse en contacto con D. Jose Manuel , a pesar de ser llamado reiteradamente por D. Jose Manuel y D. Basilio , encontrándose en la actualidad ignorado paradero y declarado en rebeldía por auto de 16 de junio de 2015.

Cuarto.- D. Basilio carece de antecedentes penales y no ha estado privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa imputable al acusado D. Basilio , único acusado que se juzga en este momento.

El elemento esencial de la estafa es el engaño.

Sienta la sentencia del T.S. de 10 de julio de 2008 : El delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS núm. 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Hemos dicho en sentencias como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

Para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial y ánimo de lucro.

A) El primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición.

B) Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo.

C) Ha de existir disposición patrimonial.

D) Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que actuaciones posterior carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

E) Desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro.

En cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada.

Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Como viene manteniendo esta Sala en sentencias como la núm. 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado.

Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado'.

Por otra parte -recordemos- el engaño, como alma de la estafa, se configura como ardid o treta que realiza el autor apara inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de la prestación que, de otra manera, no hubiera realizado (Cfr. STS 393/96, de 8 de mayo ).

El engaño, además, ha de ser bastante para producir error en otro (Cfr. STS 514/2002 de, 29 de mayo ), es decir, capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar que sea idóneo, relevante y causante y adecuado para producir el error que genera el fraude, valorado intuitu personae, y tomando en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.' Para que emerja el delito de estafa en los llamados negocios criminalizados es menester que el engaño ha sea precedente o coetáneo al pacto o negocio celebrado. Así lo reitera el auto del T.S. de 2 de julio de 2015 : 'Como dice la STS 512/2008 de 17-7 'el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 3.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte.

( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )'.

Segundo .- Pues bien, en el presente caso, no se ha practicado prueba de la que se infiera con la fuerza que requiere una sentencia de condena que el acusado D. Basilio procedió con engaño para convencer a D. Jose Manuel para participar en el negocio de compra de oro en Tanzania a sabiendas que el mismo de modo alguno se iba a realizar.

Se ha acreditado que puso en contacto a D. Jose Manuel con D. Mariano , así como que puso a disposición del denunciante su empresa 'Gold Metal Trading, S.L.' para realizar la importación del oro a adquirir en Tanzania. Nada más.

No se ha probado que fuera consciente que el negocio de compraventa que proponía D. Mariano era un mero artificio urdido para lograr que D. Jose Manuel desembolsara un dinero para esa adquisición a sabiendas que la compra del oro no se iba a realizar.

El propio Sr. Fiscal en su informe admitió que la prueba de cargo había quedado muy 'desnaturalizada' por la ausencia del acusado de nacionalidad tanzana. A esta consideración de carácter general, se puede añadir dos hechos. El primero consiste en el hecho de que D. Jose Manuel decide en Tanzania solicitar nada menos que 63.000 # a través de su familia mediante 21 envíos de dinero a razón de 3.000 #, una vez que D. Mariano le lleva una oficina en la que le muestra materialmente muchos lingotes de oro, sin que en este acto de desplazamiento tuviera participación alguna el acusado D. Basilio . El segundo, no es otro que el propio D. Jose Manuel estima que D. Basilio no tuvo participación alguna en el engaño, que condicionó su voluntad para realizar es inversión, por lo que en su día retiró la denuncia contra D. Basilio .

Por las razones expuestas, dictamos una sentencia absolutoria respecto al acusado D. Basilio con declaración de las costas causadas de oficio.

Fallo

Absolvemos al acusado D. Basilio del delito de estafa por el que venía siendo acusado con declaración de las costas causadas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública.

Doy fe.