Sentencia Penal Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 9/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 77/16

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL nº1 DE CÁDIZ

PA 402/15

DIMANANTE DE LAS DP: 359/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ROTA

ROLLO DE SALA Nº 9/2016

En la Ciudad de Cádiz, a 9 de marzo de 2016.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Domingo, parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 17/11/15, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y CONDENO a Domingo como autor de un delito de ESTAFA concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a indemnizar a TELEFÍNICA en 483,71 euros y al pago de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'El 29/1/07, el acusado Domingo, mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, con la finalidad de lucrarse al usar un servicio sin pagar su importe, contrató con telefónica, una linea de teléfono con nº NUM001 a nombre de Florian para su propio domicilio en la CALLE001 de la localidad de Rota. Posteriormente cambíó la titularidad de la linea en marzo de 2007 poniéndola a nombre de una empresa inexistente. Manufacturas Hidrográficas S.L. dando por ello el CIF que en realidad era de la empresa Montajes Hidrotérmicos S.L. que nada tenía que ver con la línea ni con el acusado. El acusado usó dicha línea hasta agosto de 2007 generando gastos por un total de 483,71 euros que nunca pagó'.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la representación de Domingo la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria para el apelante y subsidiariamente aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Alega error en la apreciación de la prueba, al entender que existe una total y absoluta falta de prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado. En la vista únicamente se trató de dilucidar si el señor Domingo era o no quien contrató la línea de teléfono, contratada con la intención de estafar a la compañía de teléfonos. El acusado nos dice que él no contrató dicha línea, sino que un tal Obdulio le dio el DNI de Florian a quien no conoce de nada, y que el tal Obdulio contrató la línea de teléfono mucho antes de que él llegase a la casa de la CALLE001, en la que sólo vivió tres días y fue detenido. Es cierto que al detenerlo, en la casa había una nómina nombre de Florian, un tampón de la empresa que reconoce que no existe, una caja de tinta para ese tampón y nóminas en blanco, pero afirma que eran del tal Obdulio. Virginia es la dueña de la casa y testigo de una cuenta, pues señala que la llave de la casa y es la que contrató su alquiler con el tal Obdulio.

El juez basa su convencimiento de la clara falsedad de su relato principalmente porque el apelante atribuye lo que hoy imputa a un tal Obdulio, a un tal Justo, y por otro lado no cree ni da el beneficio de la duda a la versión del señor Domingo, hasta el punto de que duda incluso de si existía o no esta persona. El juzgador no se ha dado cuenta que Obdulio y Justo son la misma persona, y así Obdulio es la persona que se hacía pasar por Justo utilizando el carnet del señor Justo. Los testigos Jose Pablo y la señora Candelaria, el primero dijo que el señor Domingo iba acompañado de otro individuo, que se correspondía con quien se hacía pasar por Justo y la segunda, empleada de establecimiento de Vodafone, manifestó que el señor Domingo iba acompañado de quien se identificó como Justo. La señora Fátima manifestó que quien se puso en contacto con ella para el alquiler del piso fue el señor Justo, al que identificó por la foto que consta en las actuaciones, y que este señor también acompañaba a su cliente para la firma del contrato de arrendamiento, es más, fue este señor quien le facilitó el DNI del señor Domingo para hacer el contrato.

Añade el apelante que no llega a entender las contradicciones de telefónica, reclamando unas facturas que ya le han sido abonadas, como consta en la declaración del representante de la empresa, señor Camilo, y se certifica al folio 86. El único indicio que podría existir en contra del señor Domingo es que efectivamente fue condenado por usar el carné de identidad, alterando al poner su foto, de un señor de Ceuta llamado Florian y nada más, hecho que consta en la sentencia aportada por él. Pero ello no significa que fuese él quien utilizase dicha documentación para contratar una línea de teléfono en Rota, más cuando no consta soporte documental de dicho contrato que ni siquiera ha sido aportado; el acusado siempre ha mantenido que dicho contrato lo realizó Obdulio ( Justo); consta que es cierto que existía una tercera persona que se hacía llamar Justo y que fue ese señor quien dio el carné de Florian a la propietaria de la vivienda arrendada donde se encontraba el teléfono. No consta nómina alguna de la empresa de la señora Virginia donde aparezca Florian ( Domingo) pero sí constan nóminas que recoge el PA 240/07 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Cádiz, a nombre de Justo; ni siquiera existe deuda con Telefónica y además bien poco pudo lucrarse con este acto, dado que en las fechas en que se reclaman la mayor parte de las cantidades el señor Domingo estaba en prisión. Como mantenía al principio, la falta de pruebas es absoluta y el razonamiento para concluir en una sentencia condenatoria se basa en un convencimiento erróneo de que el señor Domingo inventa historias, cuando ha acreditado que se trata de hechos reales como la figura del tal Obdulio ( Justo) y su participación en los hechos. Ello debe como mínimo sembrar dudas sobre la autoría o versión mantenida por el apelante y cuestionar las pruebas aportadas.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, entiende que debe apreciarse como muy cualificada, dada la escasa complejidad de la causa que ha tardado enjuiciarse casi nueve años, existiendo periodos interruptivos de incluso más de dos años, así por ejemplo desde la declaración de la señora Virginia el 26 de febrero de 2008 hasta el auto de incoación de diligencias previas de 4 de junio de 2010, existiendo además varios periodos interruptivos superiores a los seis meses. Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO.-Respecto del motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, como tiene expresada reiterada jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS.TC. 17 diciembre 1985, 23 junio 1986, 13 mayo 1987, 2 julio 1990, 4 diciembre 1992 y 3 octubre 1994, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa e inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS.TC. 1 marzo 1993 y TS. 29 enero 1990, 26 julio 1994 y 7 febrero 1998). Aplicando dicha doctrina al presente caso, nos encontramos con una valoración por parte del recurrente completamente subjetiva que pretende sustituir la versión imparcial y objetiva del juzgador por la suya propia, intentando acreditar que él no contrató la línea, sino que un tal Obdulio le dio el DNI de Florian a quien no conoce de nada, y que el tal Obdulio contrató la línea de teléfono mucho antes de que él llegase a la casa de la CALLE001, en la que sólo vivió tres días y fue detenido. Frente a esta explicación del acusado, que atribuye toda responsabilidad a un sujeto que nunca se halló, y que con sus datos ( Obdulio) puede haber en España miles de personas, la sentencia recoge una pluralidad de indicios que llevan a la convicción del juzgador de que el acusado es quien contrata la línea primeramente usando un nombre falso y que luego la pone a nombre de una empresa inexistente, y que lo hace así con la clara intención desde el inicio de que no le puedan facturar el consumo de dicha línea. Resumimos dichos indicios: en primer lugar el acusado es quien tenía a su disposición el teléfono cuya línea es objeto de los hechos, es el beneficiario de la supuesta estafa; en segundo lugar, de la sentencia que aporta resulta probado que en fechas cercanas a los hechos se hizo pasar por Florian, manipulando su DNI y poniendo una foto suya en el mismo, y haciéndose pasar por la misma persona celebró contrato de arrendamiento, abrió una cuenta, compró un coche, un móvil, pidió una VISA y reconoció además que tenía en su poder el DNI de esa persona; en tercer lugar, en su declaración policial atribuye lo que hoy imputa a Obdulio, a un tal Justo, lo que indica la clara falsedad de esa imputación; en cuarto lugar tiene en su poder una nómina posiblemente falsa a nombre de Florian, como consta en la sentencia reconoce; en dicha declaración prestada a presencia de letrado y por la que se le pregunta en sala no dando razón lógica de ella, reconoce que es él quien cambia la titularidad de la línea a sabiendas de que no se va a pagar; por último, comparece Virginia, que nada tiene que ver con la casa en la que se hallaba el acusado como él dice, sino que es la representante de la empresa de Montajes Hidrotérmicos, lo que denota la facilidad del acusado para inventarse historias.

Así las cosas, al no haberse producido el pretendido error en la valoración del testimonio de la denunciante, no se ha producido en consecuencia, tampoco infracción de precepto legal, al concurrir todos y cada uno de los elementos integradores del tipo penal, como tampoco se ha producido, como adelantábamos vulneración del principio de presunción de inocencia, pues existe prueba de cargo suficiente para enervarla, dada la pluralidad de indicios de la fuerza de los mismos. El Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras, 160/88; 229/88; 111/90; 348/93; 62/94; 244/94 y 182/95, y el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, y 11 de septiembre de 1991; 31 de octubre y 19 de noviembre de 1996; 17 de enero y 12 de diciembre de 1997, han determinado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a la formación de la convicción judicial en un proceso penal a través de una prueba indiciaria, siendo preciso: a) Que los indicios estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Criterios que se cumplen en los indicios reflejados en la sentencia y base de la condena, por lo que el recurso debe ser desestimado en este punto.

TERCERO.-Finalmente y por lo que afecta a la atenuante de dilaciones indebidas, alegada subsidiariamente como muy cualificada, el T.S. requiere para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En este caso, la sentencia lleva a cabo una ajustada valoración, por cuanto que si bien la causa se ha demorado desde 2007, existiendo períodos relevantes de paralización entre las declaraciones de los distintos testigos y ofrecimientos de acciones, la mayor dilación de la causa obedece a la no localización del acusado que, a sabiendas de que estaba imputado por esta causa, se halla en paradero desconocido desde 2007 a 2013, paralizándose así la causa, por lo que la sentencia no estima las dilaciones como atenuante muy cualificada, y así debe confirmarse tal criterio. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debo confirmar y confirmo la misma, con declaración de las costas del recurso de oficio. Asi devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.