Sentencia Penal Nº 77/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7939/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4103843P20140015225

RECURSO: Apelación de Juicio de Faltas nº 7.939/2015

ASUNTO: 101230/2015

Proc. Origen: Juicio de Faltas nº 153/2014

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº 5 DE DOS HERMANAS

Negociado: AR

Apelante:. Esmeralda

Procurador:. ISMAEL BELHAJD-BEN GÓMEZ

S E N T E N C I A N U M . 77/2.016

ILMO. SR.

MAGISTRADO

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

En SEVILLA a, nueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida como Tribunal Unipersonal por el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Esmeralda , contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2015, por el Juzgado Mixto nº 5 de Dos Hermanas en el Juicio de Faltas nº 153/2014.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el referido Juzgado de Instrucción, se dictó sentencia en los autos de Juicio de Faltas anteriormente identificado, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: ' Sobre las 11:30 horas del día 5 de septiembre de 2.014, Esmeralda acudió al domicilio de la madre de su por entonces pareja sentimental, Laura , sito en CALLE000 de Dos Hermanas, la cual se encontraba en compañía de su nieta Natividad , menor de edad. Tras llamar Esmeralda al timbre de la vivienda, fue esta última quien entreabrió la puerta, y al tratar Laura de cerrarla para impedir el acceso de aquélla a su domicilio, Esmeralda propinó un fuerte empujó a la misma, aplastando a Natividad entre la puerta y la pared, comenzando ésta a llorar. A continuación, Esmeralda se introdujo en la vivienda, cogiendo un jarrón que se encontraba en la entrada y golpeando con el mismo en la cabeza de Laura , rompiéndose a pedazos, sangrando ésta abundantemente. Finalmente, Esmeralda abandonó el lugar.- A resultas de la agresión, Laura sufrió lesiones consistentes en TCE grado 0, pequeña erosión superficial en región frontoparietal con sangrado autolimitado, precisando medidas asistenciales practicadas con finalidad sintomática, e Interveniendo en la curación 7 días no impeditivos. La citada no reclama cantidad alguna en concepto de indemnización por las lesiones sufridas.- Por su parte, la menor Natividad , de 6 años de edad, sufrió lesiones consistentes en TCE grado, precisando medidas asistenciales practicadas con finalidad sintomática, e Interviniendo en la curación 5 días no impeditivos. El representante legal de la menor interesa la indemnización de la citada por las lesiones que padeció. - Consta parte de primera asistencia e informe médico forense a nombre de Esmeralda del siguiente tenor: 'contusión en cabeza no pérdida de conciencia, pequeñas erosiones en palma de la mano izquerda, 2º dedo y muñeca, erosión en pierna izquierda, arañazos en cara'. Medidas asistenciales practicadas con finalidad sintomática. Tiempo total de curación o estabilización lesional: 5 días no impeditivos.- No ha resultado acreditado que las lesiones que ésta presenta fueran causadas por Laura .'

SEGUNDO.-En la citada resolución aparece el fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Esmeralda como autora responsable de dos faltas de lesiones del tipo reseñado, a la pena para cada una de ellas de 40 días de multa, a razón de 4 euros diarios, debiendo abonar la citada cantidad en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la sentencia, con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas que no fueran satisfechas, condenándole igualmente al pago de dos tercios de las costas del procedimiento.- Asimismo, deberá indemnizar a la menor Natividad en la persona de su representante legal, por las lesiones sufridas, en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €).' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente de los hechos de estas actuaciones a Laura , declarando de oficio un tercio de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, fue recurrida en apelación por Esmeralda .

El Juzgado admitió a trámite el recurso, y tras la tramitación legal del mismo, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera, y dentro de ella, al Magistrado que suscribe, mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de septiembre de 2015.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y al ponente señalado, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

SE ACEPTAN los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se alega error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia, perdón del ofendido, la modificación del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, prescripción, atenuante muy cualificada de dilación indebida, interesando la reducción de la condena teniendo en consideración la precaria situación económica de la interesada.

SEGUNDO.-Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5- 2-94 y 11-2-94 ).

TERCERO.-La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.-Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que el Juez de Instancia valoró no ya sólo las declaraciones de ambas denunciantes/denunciadas, -con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal- sino también los partes médicos de asistencia e informes del Forense, de las que colige la realidad de los hechos que declara probados.

Así pues, dichas declaraciones se vertieron ante el Juez de instancia, y fue por tanto él, y no este órgano de apelación, quien directa y personalmente recogió dichas manifestaciones, sobre las que hace la correspondiente valoración que explicita en la sentencia, y que en esta alzada debe mantenerse, pues ante las pruebas personales es esencial la credibilidad de los intervinientes, resultando que se da plena credibilidad a Laura ; de manera que, si el Sr. Juez ante quien se verificaron dichas declaraciones consideró que estaban demostrados los hechos, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y cómo se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la del Juzgador de instancia, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

QUINTO.-Alega el recurrente contradicciones en el testimonio de la Sr. Laura . Alegación que no puede prosperar. Del visionado y audición de la grabación del juicio se desprende que cuando apartó a la menor y la situó detrás de ella fue después de que quedara atrapada entre la puerta y la pared.

Pretende el recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones de ambas denunciantes/denunciadas, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a las mismas. Pero esto no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Ahora bien, como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas ( ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 ).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión subjetiva e interesada ofrecida por la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

El Juzgador de instancia ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra la denunciada: las declaraciones de ambas denunciantes/denunciadas, así como los partes médicos de asistencia e informes del Forense. Se trata, sin la menor duda, de unas pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para que el Juez de instancia haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS de 19 marzo 2007 ), por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el motivo.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador de instancia dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.-El perdón del ofendido resulta manifiestamente inaplicable. Sólo es posible en las infracciones penales perseguibles a instancia de parte, no en las perseguibles de oficio, como lo es la falta de lesiones ( artículo 639 del Código Penal ).

NOVENO.-Se alega la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, que según el recurrente hace que el procedimiento sólo pueda continuar a los solos efectos de enjuiciar la acción civil.

Alegación que resulta manifiestamente inconsistente, dado que los hechos no han sido despenalizados por la reforma operada por la citada Ley Orgánica, sino que por el contrario, agrava su consideración al tipificarlo como delito leve ( artículo 147.2 del Código Penal )

DÉCIMO.-Se alega la prescripción, porque los hechos tuvieron lugar en septiembre de 2014. Olvidando el recurrente que conforme a lo dispuesto en el artículo 132.2 del Código Penal , desde que ocurrieron los hechos hasta el momento de su enjuiciamiento han recaído actos procesales que interrumpen la prescripción.

DECIMOPRIMERO.- Se interesa la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilación indebida.

Al margen de los argumentos que podríamos exponer aquí para desestimar dicha pretensión, se ha de señalar que nada consta respecto al planteamiento de la misma en la primera instancia, lo que impide que sea planteada y resuelta 'ex novo' en esta segunda instancia.

La plenitud de conocimiento por el Tribunal ad quem, lo es sobre las cuestiones planteadas y resueltas en la resolución impugnada, pues esa plenitud de facultades revisoras de que goza el Órgano de apelación no implica que este Tribunal pueda hacer ex novo en esta alzada un pronunciamiento no pedido en la instancia sobre un particular que anteriormente no ha sido planteado, ni resuelto por el Juzgado a quo, ya que esta alzada tiene una función revisora de lo resuelto en la instancia, pues, con ello, no dio opción a que el Sr. Juez de lo penal se pronunciara sobre dichas peticiones, y derivado de ello, a que este Tribunal ad quem pudiéramos revisar y analizar si lo que hubiera resuelto era o no ajustado. Además, supone, tal y como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de noviembre de 1991 , de 29 de septiembre de 1992 , y de 2 de diciembre de 2002 , entre otras, 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro'.

Resultando de pertinente aplicación, por todas, la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 , de la que extremos el siguiente fragmento:

'...la queja que ahora se formula en casación es, como indica el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. ( STC 79/86 ).'

Y en el mismo sentido, la STS de 6 octubre 2006 , afirma:

'...inadmisibilidad de la cuestión por su planteamiento ex novo en este tramite casacional, habiendo sido hurtada a la decisión de la Sala de instancia...'

Por todo lo cual, el motivo no puede prosperar.

DECIMOSEGUNDO.-Por último, se ignora qué es lo que pretende el recurrente cuando afirma que deja interesada la potestad judicial en los delitos leves de reducción de la condena que no supera los tres meses. Pues nos encontramos ante una falta, y no ante un delito leve, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 638 del Código Penal . Y conforme al mismo, resulta adecuada la extensión de la pena de multa impuesta, y la cuota por debajo de los 6 euros como cuota mínima que se suele imponer, salvo en los casos de indigencia.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 790 al 792, a los que se remite el 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por Esmeralda , contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2015, por el Juzgado Mixto nº 5 de Dos Hermanas , en el Juicio de Faltas nº 153//2014, que confirmo íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.