Sentencia Penal Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 181/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051540

N.I.G.: 28.080.00.1-2016/0001991

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 181/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 373/2016

Apelante: D./Dña. Feliciano

Procurador D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Letrado D./Dña. MANUEL ORTEGA CABALLERO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 77/17

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. MARÍA TERESA RUBIO CABRERO

En MADRID, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 373/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, siendo acusados D. Feliciano , Dª Cristina y D. Maximo , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el primero de los acusados, representado por Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco y defendido por Letrado D. Manuel Ortega Caballero, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 2 de diciembre de 2016, , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de febrero de 2016 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'Queda probado y así se declara expresamente que los acusados Feliciano y Cristina , mayores de edad y sin antecedentes penales, ambos en situación regular en España, el 21 de marzo de 2016 poseían para el tráfico, en su domicilio de la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Pedrezuela (Madrid), distribuidos en diversas piezas, un total de 5.039.6 gramos de hachís, con una riqueza media entre el 18,2 y el 20 por ciento, y que tendrían en el mercado ilícito un precio aproximado de 30.590 euros (6,07 euros por gramo, folio 74). En el mismo domicilio los acusados Cristina y Feliciano poseían para su venta 193 comprimidos de Sildenafil, sin cumplir los requisitos administrativos y poniendo en riesgo la salud de los usuarios.

El anterior día 20 de marzo de 2016, sobre las 18:00 horas los dos acusados Feliciano y Cristina acudieron al centro comercial Centro Oeste de Majadahonda en el mismo vehículo marca Volkswagen matrícula ....GRD , sin que esté acreditado que Feliciano vendiera al acusado Maximo el hachís que portaba, de 961,4 gramos de peso, con una pureza del 20,6%, a cambio de que este le pagara 900 euros. El valor de la droga asciende a 5.835,69 euros.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Feliciano y Cristina , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave dafío a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 , 5a del CP , en concurso de normas del artículo 8.4 deI Código Penal con un delito contra la salud pública del artículo 361 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y MULTA DE 60.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago, y el abono por mitad de las costas del procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Maximo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

Abónese para el cumplimiento de la condena el tiempo que los acusados han permanecido privados de libertad por esta causa. Se mantiene la situación de prisión provisional para Feliciano y Cristina .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco, en nombre y representación del acusado D. Feliciano , alegando como motivos error en la valoración de la prueba y vulneración el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 181/17 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado D. Feliciano interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 13 de Madrid, de 2 de diciembre de 2016 , por la que se condena a icho acusado y a Dª Cristina por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud de los artículos 369 y 369.1.5ª CP (notoria importancia), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago y abono de la mitad de las costas.

Los motivos del recurso son error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquélla tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas acusación y defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no sucede en la sentencia objeto de apelación.

En efecto, tras ver y oír la grabación del juicio oral en correlación con el contenido de la sentencia y con los argumentos esgrimidos en el recurso, la valoración de la prueba realizada por el Magistrado a quo es lógica, razonable y está debidamente razonada, no existiendo motivo alguno para sustituir esa valoración por la subjetiva propuesta por el defensa del acusado D. Feliciano . Y ello, porque a diferencia de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' (volver a juzgar) sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

De manera que, en todo caso, la valoración efectuada por el Juzgador a quo podrá o no ser compartida, podrá ser más o menos probable, pero, por un lado, está asentada en auténticas pruebas y, por otro, no es ni ilógica ni irracional ni contraria a las reglas de la experiencia humana común.

El recurso funda la denuncia del error en las manifestaciones que D. Feliciano realizó ex novo en el acto del juicio oral, donde apartándose de sus anteriores manifestaciones, so pretexto de que en ese primer momento estaba muy nervioso, viene a decir que el día 20 de octubre de 20 de marzo de 2016, cuando fue detenido, llevaba consigo una bolsa de 961,4 gramos de hachís y 900 €, que dice le habían sido dados por el acusado D. Maximo para que se lo guardara, procediendo el Sr. Maximo al pago del alquiler de su viviendo; lo que es negado por este acusado que siempre ha manifestado que acudió al centro comercial para comprar un móvil a D. Feliciano .

Sigue declarando D. Feliciano que la droga que se encontró en su vivienda se la había dado también D. Maximo y que los comprimidos de Sildenafil que había en su vivienda, no eran suyos, sino de su novia, al acusad Dª Cristina , quien reconoció que ella había traído esos comprimidos para un tercero.

No existe ninguna prueba del origen de la droga que el acusado portaba en el momento de su detención y de aquella que guardaba en su vivienda. Pero en todo caso y aunque diéramos por cierto que el recurrente y su pareja de limitaban a guardar a un tercero la droga en su propio domicilio, eso constituye un acto consumado de tráfico de droga, por cuanto que el recurrente tenía la posesión medita de la droga que llevaba cuando fue detenido como la que escondía en su casa, siendo lo relevante la disponibilidad que la posesión entraña ( STS 844/08, de 10 de diciembre ). En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando las labores de almacenaje, ocultación y custodia de la droga en el domicilio una actividad de tráfico a las que es aplicable el artículo 368 CP en cuanto que la guarda de la droga para su ulterior entrega a un tercero constituye una actividad de favorecimiento y facilitación del tráfico de drogas ( STS 919/0244 , 198/2006 , 1290/2002 , entre otras).

Pero además no solo ha quedado probado el almacenaje de una notoria cantidad de droga en el domicilio del recurrente y su novia sino que también que ellos se dedicaban a la venta de esa droga -o de parte de la misma-, como lo pone de manifiesto el hecho de que en su domicilio se encontrara junto a envoltorios sólidos, 39 bellotas de hachís, adecuadas para la venta; papel film, utilizado para envolver esas bellotas, y una báscula de precisión.

De todos estos datos, en particular el de la elevada cantidad de droga que el recurrente poseía, llevan a concluir de modo racional y lógico, como hace la Juez de instancia, que el destino de esa droga era la venta a terceros. Debiendo en consecuencia desestimar el motivo.

SEGUNDO.- Bajo la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE se aglutinan pretensiones muy diversas.

En primer lugar se denuncia una falta de fundamentación adecuada, al realizarse una motivación ilativa en la que el Juzgador se limita a contar la prueba practicada. Si bien en el fundamento jurídico primero se enumera la prueba practicada, resumiendo lo que cada uno de los acusados y testigos que depusieron en juicio, en el fundamento jurídico segundo sí existe una verdadera valoración de la prueba, exponiéndose las razones que han llevan a los hechos privados y a la culpabilidad del recurrente.

En segundo lugar vuelve a cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento anterior.

En tercer lugar impugna el grado de participación del recurrente, que interesa sea calificado de simple complicidad. Cuestión que ha sido tratada también en el anterior fundamento, dando por reproducido lo dicho en relación con este tema.

En cuanto lugar se propone una interpretación errónea del informe del análisis de droga, diciendo que como en el mismo el tanto porcentual no se refiere al principio psicoactivo, sino que se hace sobre la sustancia, se traduce a que el peso total multiplicado por el tanto porcentual lo que arroja no es el principio psicoactivo sino el total de la cantidad. Interpretación que no puede ser admitida. Conforme a constante y uniforme doctrina jurisprudencial, tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la griffa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo y como ya se decía en la STS de 6 de noviembre de 1995 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de THC en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las plantas o derivadas, razón por la cual esta Sala ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del art. 369.3º, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trata de griffa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe apreciar la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; un kilogramo para la forma más común del hachís, cinco veces más para la griffa o la marihuana, y cinco veces menos para el aceite (SS.T.S. de 25 de mayo y 1 de junio de 1994, 29 de diciembre de 1995 , 12 de noviembre de 1996, 1 de marzo de 1996, 13 y 17 de febrero de 1997, 20 de noviembre de 1997, 24 de enero y 15 de octubre de 1998, 22 de diciembre y 6 de noviembre de 2.000 ....). Debiendo añadirse ante las alegaciones de la parte recurrente que el hachís es la resina concentrada que se produce a partir de las flores de la planta de cannabis hembra.

Por todo lo expuesto, el segundo motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, no se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación formulado por apelación por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco, en nombre y representación del acusado D. Feliciano , contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación dentro del quinto día al de su notificación por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.