Sentencia Penal Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 41/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00077/2017

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: MN

Modelo: N85850

N.I.G.: 32085 41 2 2014 0002556

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA RODRIGUEZ CAMIÑA

Abogado/a: D/Dª , JOSE IGLESIAS ARES

Contra: Martin

Procurador/a: D/Dª LUCIA TABOADA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª ADOLFO TABOADA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 77/2017

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

MANUEL CID MANZANO

==========================================================

En OURENSE, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público, ante laSECCIÓN SEGUNDAde esta Audiencia Provincial, la causa instruida como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1253-2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Verín y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 41-2016 por delito de apropiación indebida, contra D. Martin DNI núm. NUM000 , nacido en Monterrei (Ourense) el día NUM001 de 1983, hijo de Luis Pablo y Consuelo , representado por la Procuradora Sra. Taboada González y defendido por el Letrado Sr. Taboada González, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal e interviniendo como acusación particular Banco Santander, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Camiña y asistido del letrado Sr. Iglesias Ares, siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSOquien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de estafa y apropiación indebida, en virtud de Atestado nº NUM002 de la Guardia Civil de Ourense, compañía de Verin, que dio lugar a la incoación, en fecha 16 de octubre de 2014, de la causa de Diligencias Previas nº 1253- 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Verín. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra el acusado, por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibida en fecha la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 41-2016 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, 1 y 2 de marzo del 2017, y a cuyo acto compareció el acusado y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de:

a)Un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y 74 del Código Penal (en su redacción vigente at tiempo de ocurrir los hechos).

b)Un delito continuado de falsificación de documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa,previsto en los artículos 74 , 392.1º en relación con el 390. 1 2 º y 3 º, 248 , 250, 5 º y 77 del Código Penal .

Solicitando las siguientes penas:

a)Por el delito continuado de apropiación indebida: 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b)Por el delito continuado de falsificación en concurso medial con el delito de estafa: 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros. Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago de la multa.

El acusado será igualmente condenado al pago de las costas procesales.

CUARTO.-La acusación particular integrada por el Banco Santander elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de:

a)Un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y 74 del Código Penal (en su redacción vigente at tiempo de ocurrir los hechos).

b)Un delito continuado de falsificación de documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa,previsto en los artículos 74 , 392.1º en relación con el 390. 1 2 º y 3 º, 248 , 250, 1-5 º y 77 del Código Penal .

Solicitando las siguientes penas:

a)Por el delito continuado de apropiación indebida: 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b)Por el delito continuado de falsificación en concurso medial con el delito de estafa: 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros. Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago de la multa.

El acusado será igualmente condenado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.-Por la defensa de los acusados se elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

PRIMERO.-El acusado, Martin , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió el 25 de marzo de 2010 un contrato de agencia con el Banco Santander, en virtud del cual asumía la función de agente colaborador del mismo en la localidad de Villazá, Monterrey, procediendo a la apertura de una oficina para tal fin.

Entre sus funciones se encontraba la recogida de las cantidades ingresadas por los particulares en las cuentas suscritas con el Banco, realizando el respectivo ingreso y dando traslado de dichas cantidades a las cuentas del banco. De la misma forma, realizaba los reintegros requeridos por los clientes de aquellas cantidades depositadas en sus cuentas. En uno y otro caso extendía los correspondientes documentos acreditativos del ingreso o reintegro que como colaborador había puesto a su disposición el Banco Santander, los cuales debían ser objeto de firma por los clientes.

En ejecución de dicho contrato y hasta su cese el 28 de julio de 2014, realizó las siguientes acciones:

i.Se quedó para sí mismo con ilícito ánimo, de un total de 47.820 euros correspondiente al efectivo que le entregaron 3 clientes pare ingresar en sus cuentas, no habiendo realizado los referidos ingresos.

ii.Sustrajo 82.935 euros de las cuentas de 13 clientes, mediante la simulación de la firma de los mismos en los correspondientes documentos de reintegro, consiguiendo así realizar las retiradas de efectivo de sus cuentas. Documentación que enviaba a las oficinas del banco para el cuadre contable.

SEGUNDO.-En la materialización de las acciones descritas realizó las operaciones que a continuación se describen, con el consiguiente perjuicio para los clientes del banco de Santander que se citan:

1. Eladio sufrió un perjuicio de 17.520 euros ya que el acusado realizó sin consentimiento del titular cuatro retiradas de efectivo de la cuenta número NUM003 por importe de:

- 5.000 euros el die 11 de febrero de 2014.

- 7.900 euros el dia 24 de febrero de 2014.

- 3.500 euros el 21 de abril de 2014.

- 1.120 euros el die 22 de mayo de 2014.

La familia del perjudicado, afectado de deterioro cognitivo no reclama por estos hechos.

2. Santiaga sufrió un perjuicio de 20.000 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM004 , 5 retiradas de efectivo por importe de:

- 2.000 euros el día 21 de noviembre de 2013.

- 3.000 euros el día 4 de diciembre de 2013.

- 8.000 euros el día 28 de enero de 2014.

- 4.000 euros el día 12 de marzo de 2014.

- 3.000 euros el día 28 de marzo de 2014.

Santiaga no reclama por estos hechos al haber sido debidamente indemnizada por el Banco de Santander.

3. Maximino sufrió un perjuicio de 31.300 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento una retirada de efectivo de la cuenta número NUM005 de la que era titular Maximino por importe de 1.500 euros el día 10 de Julio de 2014, además Maximino le entregó at imputado diversas cantidades de dinero que aquel no ingresó en su cuenta sino que se las apropió, así:

- le entregó 3.300 euros el día 12 de marzo de 2012.

- le entregó 3,000 euros el día 18 de febrero de 2013.

- le entregó 19.800 euros el día 10 de mayo de 2013.

- le entregó 2.000 euros el día 5 de diciembre de 2013.

- le entregó otros 2.000 euros en fecha no determinada.

Maximino no reclama al haber sido indemnizado por el Banco de Santander.

4. Jose Antonio sufrió un perjuicio de 4.595 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM006 , 5 retiradas de efectivo por importe de:

- 35 euros el día 18 de junio de 2013.

- 50 euros el día 26 de junio de 2013.

- 150 euros el día 4 de julio de 2013.

- 3.500 euros el día 7 de abril de 2014.

- 860 euros el día 26 de mayo de 2014.

Jose Antonio renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos al haberle reintegrado el Banco Santander la cantidad que le fue sustraída.

5. Remedios sufrió un perjuicio de 4.800 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM007 , 2 retiradas de efectivo por importe de:

- 2.000 euros el día 23 de enero de 2014.

- 4.800 euros el día 25 de junio de 2014.

El acusado no obstante devolvió a la perjudicada la cantidad de 2000 euros de los que le había sustraído. El banco de Santander abonó al perjudicado la cantidad de 4.800 euros, por lo que la misma no reclama por estos hechos.

6. Jacobo sufrió un perjuicio de 16.000 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM008 , 3 retiradas de efectivo por importe de:

- 1.000 euros el día 22 de mayo de 2013.

- 1.000 euros el día 19 de junio de 2013.

- 4.000 euros el día 8 de septiembre de 2013.

Además Jacobo entregó al imputado diversas cantidades para que le fueran ingresadas en cuenta, no realizando dicho ingreso el perjudicado, apoderándose de ellas, así:

-Se apoder6 de 5.000 euros el día 19 de septiembre de 2012.

- 3.000 el día 30 de septiembre de 2013.

- 7.000 el día 1 de octubre de 2013. El acusado devolvi6 at perjudicado la cantidad de 5.000 euros de la cantidad total sustraída.

El perjudicado no reclama por estos hechos.

7. Eva sufrió un perjuicio de 2.000 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM009 , 4 retiradas de efectivo por importe de:

- 2.000 euros el día 30 de enero de 2014.

- 100 euros el día 27 de febrero de 2014.

- 600 euros el día 11 de marzo de 2014.

- 100 euros el día 28 de mayo de 2014.

El acusado devolvió a la perjudicada 800 euros de los que le había sustraído. El banco Santander reintegró el resto de lo sustraído, por lo que Eva no reclama por estos hechos at haber sido ya indemnizada.

8. Vicente sufrió un perjuicio de 5.000 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM010 una retirada de efectivo por importe de dicha cantidad el día 22 de enero de 2014.

Vicente renuncia a las acciones que pudieran corresponderle at haber sido indemnizado por el Banco de Santander.

9. Miguel Ángel sufrió un perjuicio de 5.200 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM011 una retirada de efectivo por importe de dicha cantidad el día 26 de junio de 2014.

Miguel Ángel renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos al haberle reintegrado el Banco Santander la cantidad que le fue sustraída.

10. Trinidad sufrió un perjuicio de 8.100 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM012 una retirada de efectivo por importe de dicha cantidad el día 20 de febrero de 2014.

Trinidad no reclama por estos hechos al haber sido indemnizada por el Banco de Santander.

11. Edmundo sufrió un perjuicio de 1.000 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM013 una retirada de efectivo por importe de 2.500 euros el día 23 de enero de 2014. El acusado posteriormente devolvió al perjudicado 1.500 euros.

Edmundo renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos al haberle reintegrado el Banco Santander la cantidad que le fue sustraída.

12. Landelino sufrió un perjuicio de 920 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM014 , dos retiradas de efectivo por importe de:

- 300 euros el día 27 de septiembre de 2012.

- 620 euros el día 7 de julio de 2014.

El perjudicado no reclama por estos hechos.

13. Romeo sufrió un perjuicio de 2.000 euros ya que el acusado realizó sin su consentimiento y en la cuenta nº NUM015 una retirada de efectivo por importe de dicha cantidad el día 12de febrero de 2014.

14.La asociación de vecinos Flariz sufrió un perjuicio de 3.020 euros por cuanto entregó al imputado diversas cantidades para que le fueran ingresadas en cuenta número NUM016 , no realizando dicho ingreso el perjudicado, apoderándose de ellas, así:

- 520 euros el día 17 de septiembre de 2013.

- 2.500 euros el día 17 de septiembre de 2013.

El secretario de la asociación de vecinos renunció expresamente en nombre de la misma, a las acciones que pudieran corresponderle contra el acusado por estos hechos.

La cantidad total sustraída por el imputado asciende a 121.455 euros.

TERCERO.-El acusado compareció ante la Guardia Civil el día 11 de septiembre de 2014 confesando los hechos, sin que se hubiera abierto contra él procedimiento alguno hasta ese momento.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria.

i.El relato fáctico declarado probado toma su base en las diversas pruebas practicadas en el Plenario, siendo objeto de consideración la declaración inculpatoria del acusado, la testifical evacuada y la pericial médico practicada a instancia de la defensa, así como la documental que se ha tenido por reproducida, entre la que se encuentra la pericial caligráfica practicada.

ii.El acusado Sr. Martin se reconoció culpable de los cargos que se le imputaban, admitió su carácter de Agente del Banco Santander en la localidad de Villaza, actuando con el número NUM017 que lo identificaba como tal. Reconoció haberse apropiado de diversas cantidades de los clientes, bien a través de cantidades de dinero en efectivo que le eran entregadas para su ingreso en el Banco y no realizándose el mismo sino integrándose en su patrimonio, o bien a través de reintegros 'algunos firmados por los clientes y otros por el declarante'. Señaló que tenía un acuerdo cordial para firmar en nombre de ellos, les llevaba el dinero a casa. Indica que los problemas comenzaron año y medio después de iniciar la representación del banco, a raíz de unas obras en la oficina, lo que se unió con el consumo habitual de alcohol y drogas esporádicamente. Señala que a raíz de la auditoría realizada por el banco fue cuando compareció ante la Guardia Civil y reconoció los hechos, devolviendo 9.000 euros.

En contestación a preguntas de la defensa, manifestó que se sometió a tratamiento psiquiátrico en el año 2013, y que actualmente lleva 1 año sin consumir alcohol ni drogas. En relación a los clientes Landelino y Raquel firmaba con su autorización.

iii.La testifical practicada en autos a instancia de las acusaciones, integrada, en primer lugar, por el Jefe de Zona del Banco Santander y los dos auditores que practicaron la auditoría, ratifican la mecánica causal seguida por el acusado y ya reconocida por este.

Así indica, Candido , jefe de zona, que los hechos se descubren a raíz de que una clienta fue a reclamar a otra oficina que le faltaba dinero en su cuenta, y que el dinero era distraído a través de reintegros falsificados e ingresos pendientes de realizar. Señala, que el acusado reconoció los hechos en su presencia y que admitió ser el autor de las firmas de los reintegros.

En el mismo sentido declaran los auditores, Sra. Carmen y Sr. Severiano . Indica la primera, en relación a la forma en que se verificó el apoderamiento, que consistió en 'reintegros en efectivo que falsificó las firmas o clientes que firmaron con engaño, y dinero en efectivo no entregado'. Añade, 'le decía a los clientes que eran cuentas a plazo fijo y no actualizaba las libretas'. Reconoce que el acusado devolvió 9.300 euros antes de la auditoria. El Sr. Severiano cuestionado por la defensa sobre el mecanismo en el que consistió el engaño, manifiesta que no lo recuerda, ni tampoco el nombre de las personas engañadas.

Integran, también, la declaración testifical la prestada por los distintos perjudicados por la apropiación del dinero, coincide la totalidad de los declarantes en no haber autorizado las operaciones realizadas por el acusado que se cuestionan en este procedimiento. No reconociendo como propias las firmas obrantes en los documentos de reintegro. Ninguno de los declarantes admite haberle autorizado a firmar en su nombre.

A preguntas del Ministerio Fiscal se pronuncian todos los testigos en referencia a la relación de confianza que mantenían con el acusado. Entre los mismos nos encontramos con un grupo de testigos, entre los que se encuentran Miguel Ángel , Aurelia , Trinidad , Romeo , Ceferino y Felipe , que manifiestan no tener una especial relación con el acusado, indicando que lo conocen por ser vecino de Villaza.

Destaca, otro numeroso grupo de testigos, la existencia de una relación de plena o gran confianza en el acusado. Santiaga quien mantenía una cuenta con titularidad conjunta con su madre María Milagros , reconoce tener amistad con el acusado, indicando 'que su madre lo adoraba y tenía una fe inquebrantable en él'. En el mismo sentido se manifiesta Jose Antonio , 'tenía plena confianza en él'. Juan Carlos indica 'que se llevaba muy bien con el acusado de acudir al bar'. Eva , esposa del anterior, manifiesta 'confiaba en él, era vecino y lo aprecia mucho'. Maximino y Landelino manifiestan 'que confiaban plenamente en él', indicando el Sr. Landelino que 'era un buen amigo'.

En cuanto a la mecánica causal, Edmundo indica 'no se dio cuenta de que le faltaba el dinero porque le pidió extractos de la cuenta y no se los dio'. Jose Antonio señala 'que fue a actualizar la libreta y tenía la maquina estropeada'. Remedios 'fui a quitar dinero y tenía la maquina estropeada, que le dejase la cartilla que la llevaba a actualizar a Verín'. Maximino , 'la cartilla nunca la vio, nunca se la dio'. Ceferino , 'hizo dos ingresos, que hizo manualmente, no mecanizados'. Landelino , 'ingresó dinero, no aparecía en las cuentas, lo llamaba y aparecía', añadiendo 'había movimientos que no hacía'.

Ningún testigo reconoce haber sido engañado para firmar un reintegro.

iv.La testifical practicada a instancias de la defensa, integrada por los Srs. Millán , Artemio y Jesús Luis , amigos del acusado, indica que 'al año y poco de comenzar con el negocio comenzó a beber y consumir cocaína los fines de semana'. Indicando el Sr. Millán 'que estaba bebido, cada poco a más', y 'que consumía cocaína los fines de semana y después por la semana'. El Sr. Artemio manifiesta 'que lo vio consumir alcohol diariamente' y el Sr. Jesús Luis 'que bebía todos los días y en grandes cantidades'.

La Sra. Lucía , médico de cabecera y familiar el acusado, señala que vio al acusado en el año 2012 por 'un problema de inestabilidad, de depresión, un síndrome ansioso depresivo. Bebía alcohol de forma compulsiva', indicando que 'lo derivo al psiquiatra'.

v.Evacua pericial a instancias de la defensa el doctor Lucas , el cual se ratifica en el informe existente en autos y quien indica 'que diagnostico al acusado en septiembre del año 2013', 'este se quejaba de crisis de ansiedad con consumo perjudicial de alcohol y estimulantes'. 'Que el consumo de alcohol ya estaba antes de la cita'. Que diagnostico 'inestabilidad emocional con adversidades en infancia'. Señala que 'estableció tratamiento para alcohol. Que no lo aceptó y después de varios intentos fallidos, lo acepto'.

vi.Por último entre la documental obrante en autos cuya reproducción se instó en el acto de Plenario, destacamos la referente al contrato de agencia suscrito por el acusado con el Banco Santander, la acreditativa de los distintos ingresos y reintegros realizados en orden a las cantidades objeto de este proceso, la pericial que acredita la falsedad de estas firmas, y la documental referente a los pagos hechos en materia de responsabilidad civil a los perjudicados por el Banco Santander.

SEGUNDO.-Elemento objetivo del tipo.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , al tiempo de ocurrencia de los hechos enjuiciados, en relación con art. 249 y 74 del mismo texto legal , en concurso medial, del art. 77 Código Penal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 390, números 2 y 3, en relación con el art. 392 y 74 del Código Penal .

1 -Motivación fáctica.Juicio de hecho.

El relato factico declarado probado, como hemos visto, toma su base en la amplía prueba practicada en el plenario, la cual ha sido objeto de valoración en el fundamento anterior.

i.El acusado desarrollaba su función de agente colaborador del Banco Santander en la localidad de Villaza a través de un contrato de agencia suscrito con la entidad mercantil en fecha 25 de marzo del 2010 (folio 8 ss). Contrato que se aporta a autos faltando las paginas pares del mismo, lo que no nos impide formar convicción acerca de las funciones que como agente desarrollaba el Sr. Martin , pues como ha reconocido el mismo, recibía cantidades de dinero de los clientes del Banco Santander, realizando el correspondiente apunte en sus cuenta y remitiendo a la entidad el correspondiente documento de ingreso en el que figuraba su mediación como agente con el número NUM017 . La misma mecánica era seguida al efectuar reintegros de efectivo por demandas de los clientes, debiendo entregar el numerario al cliente previo firma por parte de este del documento acreditativo del reintegro, en el cual también se hacía constar el número de agente que correspondía al acusado.

El acusado disponía en la oficina de agencia que había aperturado en la localidad de Villaza de una caja fuerte en la que se depositaban los fondos que le entregaban los clientes del Banco Santander y desde la que efectuaba los correspondientes reintegros cuando le eran demandados por los mismos.

ii.El acusado el 20 de marzo del 2012 se apropió de la cantidad de 3.300 euros que le habían sido entregados por el Sr. Maximino para el ingreso en su cuenta bancaria. El 19 de septiembre del 2012 se apropió de la cantidad de 5.000 euros que le había entregado el Sr. Jacobo para el ingreso en su cuenta bancaria. El 21 de septiembre del 2012 realizó una retirada de dinero en la cuenta del Sr. Landelino por importe de 300 euros, extendiendo el correspondiente documento de reembolso en el cual firmó el acusado haciéndose pasar por el Sr. Landelino .

A lo largo del año 2013, repitió esta última mecánica falsaria, extendiendo documentos de reembolso que firmaba en nombre de los titulares de la cuenta e ingresando en su propio patrimonio las cantidades detraídas. Así los días 21 de noviembre y 4 de diciembre del 2013 retiró la cantidad de 2000 euros y 3.000 euros respectivamente de la cuenta de Santiaga . 35 euros y 50 euros, los días 18 y 26 de junio de la cuenta de Jose Antonio . 1.000 euros el día 22 de mayo, 1.000 euros el 19 de junio y 4.000 euros el 8 de septiembre de la cuenta de Jacobo .

En este mismo año se apropió, al no realizar el ingreso de las cantidades entregadas por Jacobo y la Asociación de Vecinos Flariz. Así del primer perjudicado se apoderó el 30 de septiembre de 3.000 euros y el 1 de octubre de 7.000 euros. En relación a la Asociación de Vecinos Flariz se apropió el día 17 de septiembre de 520 euros y el día 17 de septiembre de 2.500 euros. A su vez, Maximino entregó al acusado para su ingreso en la cuenta, sin que este lo efectuase, apropiándose de esas cantidades, el 18 de febrero 3000 euros, el 10 de mayo 19.800 y el 5 de diciembre 2000 euros.

Las restantes cantidades objeto de apropiación se efectuaron a lo largo del año 2014, en este caso recurriendo a reintegros de cantidades no solicitadas por los clientes, firmando el documento de reintegro en su nombre e incorporándolas a su patrimonio. Se efectuaron retiradas el día 11 de febrero, 24 de febrero, 21 de abril y 22 de mayo por importe de 5.000, 7.900, 3.500 y 1.120 euros a Eladio . 8.000, 4.000 y 3.000 euros, los días 28 de enero, 12 de marzo y 28 de enero a Santiaga . El 7 de abril, 3.500 euros y el 26 de mayo 860 euros a Jose Antonio . 2.000 y 4.800 euros los días 23 de enero y 25 de junio a Remedios . A Eva 2.000 euros el 30 de enero, 100 euros el día 27 de febrero, 600 euros el día 11 de marzo, 100 euros el día 28 de mayo de 2014. El 22 de enero 5.000 euros a Vicente . 5.200 euros a Miguel Ángel el 26 de junio del 2014. 8.100 a Trinidad el día 20 de febrero del 2014. Edmundo , 1000 euros el día 23 de enero del 2014. Landelino , 620 euros el día 7 de julio del 2014. Romeo 2000 euros el día 12 de febrero del 2014.

De esta extensa relación se infiere lo dilatado en el tiempo en el que fue desarrollada la actividad delictiva por el acusado, quien comenzó su actividad delictiva el 20 de marzo del 2012 y realizó el último acto el 7 de julio del 2014. También evidencia, por los importes retirados y la frecuencia en que fueron realizados, la imposibilidad, como se quiere justificar por la defensa, que el total aprendido fuese destinado a satisfacer la adicción al alcohol y las sustancias estupefacientes. Obsérvese por ejemplo, que el 25 de junio se retiran 4.800 euros a Remedios y el día siguiente, 26 de junio, se retiran 5.200 euros a Miguel Ángel , lo que supone una retirada total de 10.000 euros en dos días. Cantidades por su relevancia hacen impropio el exclusivo destino a la satisfacción de las adicciones que se dicen padecer.

iii.La pericial caligráfica (al folio 639) y el propio reconocimiento del acusado evidencia la simulación de los documentos de reintegro, empleando el acusado un impreso de reintegro del que disponía en su calidad de agente colaborador del Banco Santander y rellenando el mismo con la firma del cliente que era rubricada por el propio acusado simulando la correspondiente a cada uno de los clientes.

2.Juicio de imputabilidad

a-Autoría.

El acusado, Sr. Martin , se reconoció culpable de los hechos que le eran imputados. La amplía prueba practicada ratifica su propio reconocimiento de hechos, de tal forma, que desde el año 2012 hasta el año 2014 se apropió de distintas cantidades de dinero hasta la suma total de 124.475 euros, bien no ingresando las cantidades que el eran entregadas para su depósito y computo en la cuenta corriente de cada uno de los clientes, bien emitiendo documentos de reintegro en nombre de clientes, sin contar con la autorización de los mismos, procediendo a rubricar el documento simulando la firma de los clientes.

Se le imputa por tanto en concepto de autor un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil.

TERCERO.-Subsunción típica.

i.Calificación típica de los hechos. Realizamos la calificación de los hechos como susceptibles de ser subsumidos, en su totalidad, en un delito de apropiación indebida, constituyendo la falsedad en documento mercantil elemento medial para la posible comisión del hecho delictivo. Disentimos con ello de la calificación realizada por las acusaciones, sin que se pueda entender que se ha producido una vulneración del principio acusatorio, al considerar la totalidad de los hechos como una acción continuada.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular realizan una doble calificación de los hechos, integrando los tipos delictivos de apropiación indebida y estafa, este último en concurso medial con un delito de falsificación en documento mercantil. Razona el acusador público que nos encontramos con el delito de apropiación indebida en aquellos supuestos en los cuales fueron entregadas al acusado sumas de dinero para su ingreso en la entidad bancaria, considerando que en los restantes supuestos, en aquellos en los cuales el acusado simuló el documento de reintegro, firmando en lugar del cliente, nos encontramos ante un delito de estafa, al entender que mediante este ardid, simulación del documento de reintegro, se generaba el suficiente engaño en la entidad bancaria para poder disponer del dinero.

El razonamiento que lleva a esta calificación parte de una distinción entre la figura del agente colaborador y la entidad bancaria, asumiendo que se trata de dos personalidades distintas. No asume esta Sala este postulado, pues, en efecto y aun cuando el agente y el banco son dos personas distintas ligadas por un vínculo contractual, a efectos organizativos integran una misma estructura, de tal modo que cualquiera de las operaciones realizadas por el agente, cuando actúa en nombre de la entidad bancaria, se integran dentro de esta.

El agente, como hemos manifestado, disponía en la oficina en la que desarrollaba las actividades de mediación a favor del Banco Santander de una caja fuerte en la cual se ingresaban las cantidades de dinero que procedían de los ingresos de clientes y que permitían realizar las operaciones de caja habituales del contrato de agencia. Esas cantidades, cuya titularidad pertenecía al banco, se encontraban en depósito en poder del acusado, quien debía realizar la correspondiente liquidación mensual con el banco. El acusado, en su calidad de agente de la entidad bancaria, ostentaba el carácter de depositario de los fondos con los que operaba, por ello, es este el título que determina que la actividad de apoderamiento realizada se subsuma dentro del tipo delictivo de la apropiación indebida.

ii.Apropiación indebida.La sentencia del Tribunal Supremo de 16 del día del 2012, número 797/2012 , recoge los requisitos que jurisprudencialmente se han venido estimando para la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida, así se indica: 'es doctrina de esta sala que el artículo 252 del vigente Código Penal igual que el artículo 535 del código derogado, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida : el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuyo disposición tiene a su alcance.

Y en lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta sala, como se expone en que la sentencia 1274/2000 de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a)que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b)que lo genotípico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorpora una obligación condicionada entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de ' numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se originó una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31/5/93 , 1/7/97 );

c)que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto aquel para el que fue entregada;

d)que se produzcan perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

El acusado recibía sumas de dinero de los diferentes clientes del Banco Santander, ingresando dichas cantidades en la caja fuerte de su oficina y asumiendo la custodia de las mismas durante el periodo que mediaba hasta la liquidación mensual que realizaba con la entidad bancaria.

1.El apoderamiento de aquellas cantidades que le eran entregadas para su ingreso en la entidad bancaria, no ofrece duda su integración el supuesto típico de la apropiación indebida. Recibía en metálico y en calidad de depositario, asumiendo las funciones de custodia, aquellas cantidades ingresadas por los clientes de la entidad y en lugar de efectuar su entrega al banco, integraba en su patrimonio dichas cantidades, con el consiguiente enriquecimiento propio y empobrecimiento de los perjudicados.

2.Las diversas cantidades que obtenía mediante la simulación de reintegros efectuados a clientes, cubriendo el documento de reintegro que le era facilitado por el banco, en donde rubrica de propia mano la firma de los respectivos clientes, integra también un supuesto de apropiación indebida. Las cantidades que son objeto de apropiación por parte del acusado se encontraban en su poder en la calidad de depositario, al objeto de satisfacer las necesidades de caja de la oficina. La elaboración de un documento de reintegro pretende servir como documento justificativo de la disposición ante el banco, permitiendo el cuadre de caja y evitando el descubrimiento de las cantidades distraídas.

En ambos casos, (ordinales 1 y 2), dichas conductas tienen encaje penal en un delito continuado de apropiación indebida previsto y tipificado en el art. 253 Código Penal . Estimamos de aplicación el tipo básico al considerar que si bien el conjunto de conductas sobrepasa la cifra de 50.000 euros que justificaría la aplicación del subtipo agravado, sin embargo al encontrarnos ante un delito continuado no puede apreciarse el perjuicio en su conjunto, sino el correspondiente a cada una de las operaciones realizadas.

iii.Estafa.Descartamos la presencia de un delito de estafa, en primer lugar porque al encontrarse las cantidades en poder del acusado no necesita la utilización de engaño para producir error en un tercero, pues era suficiente el mero hecho de tomar dichas cantidades para que se integrasen en su patrimonio. La elaboración de un documento simulado acreditativo del reintegro efectuado sólo presenta una función justificativa, a posteriori frente al banco, facilitando la comisión del hecho al evitar su descubrimiento.

No se ha acreditado en el Plenario que se haya obtenido el consentimiento para efectuar el reintegro de ninguno de los perjudicados mediante engaño, ni tampoco que haya mediado engaño para obtener la firma de los mismos en los documentos acreditativos del reintegro. Las manifestaciones de los auditores o del informe de auditoría en donde se afirma que de los 31 reintegros producidos, en 13 de ellos se ha obtenido la firma mediante engaño, no son suficientes para considerar acreditado este hecho, pues ni se identifica los supuestos concretos en los que medio el engaño, ni en qué consistió el mismo, ni fue admitido por ninguno de los perjudicados que declararon en el Plenario.

iv.Falsedad en documento mercantil.Este documento de reintegro, plasmado en los impresos de reintegro que el banco facilitaba al agente colaborador, rotulados con tal denominación, contenía el importe de la cantidad distraída e incorporada al patrimonio del acusado, así como la identificación ficticia del cliente al que se imputaba la operación y la firma del mismo. El cliente no tenía presencia alguna en esta operación, por cuanto no había autorizado el reintegro, el cual se hacía sin su conocimiento, ni tampoco firmaba el documento, al hacerlo el acusado de propia mano.

Nos encontramos con un supuesto de hecho comprendido en el art. 392 C.P en relación con el número 3 del art. 390 C.P ., puesto que se simulaba un documento de reintegro para dar sustento a la operación realizada.

v.La concurrencia de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil se produce en concurso medial al entender que la elaboración del documento de reintegro forma parte de la comisión delictiva del hecho de apoderamiento en cuanto facilitaba la comisión de este delito.

CUARTO.-Del referido delito, es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado D. Martin por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28 del Código Penal .).

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

i.Atenuante de confesión. El acusado reconoció, a través de una comparecencia voluntaria a iniciativa propia, los hechos a la Guardia Civil con carácter previo al inicio de cualquier actuación penal dirigida contra el mismo. En el acto de Plenario, como hizo a lo largo de la instrucción, reconoció los hechos que se le imputaban. Concurren pues los elementos para considerar que concurre la atenuante de confesión del art. 21.4 C.P .

ii.Grave adicción al alcohol y sustancias estupefacientes. Invoca la defensa la aplicación de la atenuante del art. 21.2 C.P en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal . El doctor Lucas , perito médico quien declara en el Plenario a instancias de la defensa, manifiesta que el indica 'que diagnostico al acusado en septiembre del año 2013', 'este se quejaba de crisis de ansiedad con consumo perjudicial de alcohol y estimulantes'. No aclara, el doctor la incidencia que tenía el padecimiento diagnosticado 'inestabilidad emocional con adversidades en infancia' sobre las facultades volitivas del acusado.

Tampoco se ha acreditado que el acusado presentase un estado de adicción al alcohol o estupefacientes que le hiciese deudor de su consumo, anulando o limitando las facultades de querer y comprender. Ni se ha especificado el grado de consumo de estupefacientes que padecía el acusado, no se sabe ni la cantidad ni la frecuencia del consumo. Tampoco se ha determinado la relevancia que la adicción al alcohol tenía en la actividad delictiva desarrollada.

No podemos olvidar la reiterada doctrina jurisprudencial elaborada, desde las ya lejanas SSTS 27.9.1999 y 5.5.1998 , en torno a la incidencia que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, presenta sobre la aplicación de la atenuación. Señalan que 'no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 )'.

Nada se ha acreditado sobre la incidencia del consumo en relación a la actividad delictiva, la cual, como hemos expuesto, presenta una incidencia que excede notablemente de las necesidades de consumo que se podrían derivar de la presencia de una adicción. No cabe acoger, pues, la atenuante invocada.

iii.Agravante de abuso de confianza.Invocan las acusaciones la agravante de abuso de confianza, a que alude el art. 22.6 del Código Penal . Hemos expuesto en el fundamento jurídico primero, al efectuar la valoración probatoria, la presencia de un grupo numeroso de perjudicados que en su declaración testifical en el Plenario manifestaron 'tener plena confianza en el acusado'.

La aplicación de la agravante invocada requiere que el acusado haya 'obrado con abuso de confianza', lo cual implica una conducta activa por parte del acusado con expresa utilización de la confianza como medio comisivo. El reciente ATS, de 07 de abril de 2016 sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto, indicando que 'la agravante de abuso de confianza requiere la existencia de una relación especial subjetiva y anímica, distinta de la que por sí misma representa la relación genérica ordinaria entre los sujetos activo y pasivo del injusto, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que surge de específicas razones de amistad, convivencia, familiares o cualquiera otra que genere una particular confianza en virtud de la cual se inhibe o excluye la sospecha o el recelo a una actuación desleal de quien, se aprovecha de las facilidades que para la comisión del delito implican esos vínculos (véase STS de 5 de abril de 2.002 ).

Este mismo criterio ha sido reiterado y pacíficamente mantenido en numerosos precedentes jurisprudenciales. Así, la STS de 3 de febrero de 2.003 , exponía que el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

No se considera acreditada la especial incidencia que la relación personal de confianza que el acusado mantenía con algunos de los perjudicados, haya podido desarrollar sobre la mecánica comisiva. El acusado presentaba lazos de amistad con los clientes de la entidad bancaria derivados de su pertenencia a la localidad de Villaza, donde se radicaba la agencia. Con algunos de esos clientes, como hemos descrito, presentaba una relación de amistad de mayor intensidad, manifestando estos la plena confianza que tenían en el mismo. La mecánica comisiva seguida por el acusado no resultó beneficiada de esta situación de confianza, por cuanto se apropió de cantidades pertenecientes a clientes con los que mantenía amistad y en relación a otros con los que no tenía lazo alguno. Tampoco consideramos, que esa relación de confianza permitiese el mantenimiento de la mecánica comisiva, puesto que la objeción que ponía el acusado para la actualización de libretas o consulta de cuentas, venia constituida por el fallo de la maquina habilitada a tal fin, lo que no impedía la comprobación en otra oficina, y sin que viniese ligada a la relación de confianza que se predica necesaria para hacer surgir la agravación.

QUINTO.-Responsabilidad civil.

A tenor del art. 109 y ss del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. Se fija el importe de la responsabilidad civil en las cantidades abonadas por el Banco Santander a los distintos perjudicados, las cuales suman el importe total de 124.475 euros.

SEXTO.-Fijación de la pena.

Calificados los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253 C.P . en relación con el art. 249, en concurso medial con un delito de falsificación de documento mercantil realizado por particular, tipificada en el art. 390.2 C.P . en relación con el art. 392 del mismo cuerpo legal .

El art. 77.1 C.P ., en su redacción anterior la cual se considera de aplicación al ser más beneficiosa al acusado, en relación con el apartado 2 del mismo artículo indica 'cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro' (apart.1), 'En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones'.

El delito de apropiación indebida (ar.t 253) presenta el mismo límite punitivo que el delito de falsedad en documento mercantil, 3 años. La pena en su mitad superior viene integrada por el marco punitivo de 21 a 36 meses de prisión.

La aplicación de la atenuante de confesión nos lleva a aplicar la regla contemplada en el art. 66.1 C.P . 'aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'. Por lo tanto debe fijarse dentro del marco punitivo establecido entre 21 y 29 meses de prisión.

Por último, no podemos obviar que la delimitación concreta de la pena debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias de fijación señaladas en el art. 253 en relación con el art. 249 C.P . 'el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Atendiendo a la existencia de un numeroso grupo de perjudicados (13 afectados), a que el importe en su conjunto excede de la cantidad de 50.000 euros que hubiese motivado la agravación especifica del número 5 del art. 253 en relación al art. 250 y a que ha mediado una especial relación de confianza con los perjudicados, se impone la pena de 26 meses de prisión.

Se impone, además, la pena de multa en aplicación del art. 392 C.P . que prevé las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Se gradúa la multa en la extensión de 8 meses con una cuota de 6 euros. Se entiende que la extensión de la multa se corresponde con la entidad del hecho y el perjuicio causado. La cuota resulta de imposición en esa cuantía al considerar que se impone en la parte baja de su graduación y siendo susceptible de satisfacción por el acusado.

SEPTIMO.-Costas.

La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim . Se impone al condenado las 2/3 partes de las costas causadas, declarando la 1/3 de oficio.

Fallo

Que debemosCONDENARyCONDENAMOSa D. Martin , concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de confesión, como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 C.P en relación con el art. 249 C.P , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392, en relación con el art. 390.3 y 74 del Código Penal ,a la pena de 2 años y 2 meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa 8 meses a razón de 6 euros día. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil deberá abonar el condenado al Banco Santander la cantidad de 124.475 euros. Se impone al condenado, con inclusión de las costas derivadas de la intervención de la acusación particular, las 2/3 partes de las costas causadas, declarando la 1/3 de oficio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.