Sentencia Penal Nº 77/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 344/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00077/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO
-
Domicilio: C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Telf.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: CAU
Modelo: SE0200
N.I.G.: 26089 43 2 2012 0010617
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000344 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000122 /2015
RECURRENTE: Marí Luz , Felicisimo
Procurador/a: MIRIAM AYALA MOLINUEVO, MARIA DEL CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA
VILLAVERDE
Abogado/a: ARANZAZU VILLALUENGA ITURZA, MARGARITA ORTIGOSA SANTOLAYA
RECURRIDO/A: Mateo , Victorio , LACOSTA S.C , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE, MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE ,
MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE ,
Abogado/a: JOAQUIN PURON PICATOSTE, JOAQUIN PURON PICATOSTE , JOAQUIN PURON
PICATOSTE ,
SENTENCIA Nº 77/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En LOGROÑO, a seis de julio de dos mil diecisiete.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora de los Tribunales Da. MIRIAM AYALA MOLINUEVO, en representación de DA. Marí Luz y
el interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da. MARÍA SAENZ DE SANTAMARÍA, en representación
de D. Felicisimo , contra la sentencia dictada en el procedimiento Abreviado 122/2015 del JDO. DE LO PENAL
nº 1 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante los mencionados recurrentes, y como apelados,
D. Mateo Y D. Victorio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ROSARIO PURON
PICATOSTE, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 122/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, se dictó Sentencia con fecha 11 de Marzo de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a DÑA. Marí Luz como Autora responsable de un Delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Felicisimo como Autor responsable de un Delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados deberán indemnizar a D. Mateo y D. Victorio en las cantidades correspondientes a las cuotas dejadas de abonar y que sean reclamadas por el Banco Santander en virtud del contrato de arrendamiento financiero suscrito, a determinar en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.- Por las representaciones procesales de Da. Marí Luz y D. Felicisimo , se interpusieron respectivos recursos de apelación, por los motivos y razones que en los mismos se exponen.

Por el Ministerio Fiscal, se interesó la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, al ser la sentencia impugnada ajustada a derecho y en base a sus propios fundamento jurídicos que se dan por reproducidos, procediendo a la confirmación de la sentencia y la imposición de costas a los apelantes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño se dictó sentencia en 22 de marzo de 2016 , procedimiento abreviado 122/2015 ,en cuyo fallo se disponía: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a DÑA. Marí Luz como Autora responsable de un Delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Felicisimo como Autor responsable de un Delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados deberán indemnizar a D. Mateo y D. Victorio en las cantidades correspondientes a las cuotas dejadas de abonar y que sean reclamadas por el Banco Santander en virtud del contrato de arrendamiento financiero suscrito, a determinar en ejecución de sentencia.' B) En el relato de hechos de esa resolución se expone que Marí Luz , titular del DNI número NUM000 , nacida en Madrid el día NUM001 de 1984, sin antecedentes penales, con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid); y Felicisimo , titular del DNI número NUM002 , nacido en Madrid el día NUM003 de 1964, con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid), ejecutoriamente condenado en sentencias de 25 de noviembre de 2005 , por delito de apropiación indebida, a la pena de un año de prisión, que le fue suspendida por dos años el 21 de enero de 2011 , y de 16 de abril de 2009 , por delito de coacciones en el ámbito familiar, a las penas de cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad, dos años de privación del derecho al porte y uso de armas, y dos años de prohibición de comunicación y de aproximación a la víctima, por su participación en los siguientes hechos, ejecutados con el propósito compartido de obtener un beneficio económico: A principios de 2012, los acusados Marí Luz y Felicisimo acudieron al bar 'La Cafeta', sito en la calle Pepe Blanco, número 6 bajo, de Logroño, regentado entonces por la sociedad Lacosta, SC.

Los acusados ofrecieron a los encargados del local, Mateo y Victorio , la instalación en el bar de una terminal 'Virtualmini', de servicios on-line, a través de la cual los clientes podían realizar pedidos de Loterías y Apuestas del Estado, recarga de teléfonos móviles, de tarjetas étnicas, regalos personalizados, productos financieros, revelado digital fotográfico, servicio de envío de ramos de flores y liberación de móviles, entre otros servicios.

Según la oferta, la terminal debía ser suministrada por el proveedor Grupo Nexel, SL; la sociedad Lacosta y los encargados del bar debían concertar un contrato de arrendamiento financiero con el Banco de Santander, con una duración de sesenta meses, debiendo afrontar el pago de la comisión de apertura y de las sesenta rentas del arrendamiento frente a la entidad bancaria; los acusados se habían comprometido a abonar la comisión de apertura y la primera anualidad de las rentas; los acusados percibirían el 50% de la cantidad recaudada.

La acusada Marí Luz anotó a mano la documentación que se precisaba para hacerla llegar al Banco de Santander (fotocopias del DNI de cada socio; CIF y fotocopia de la constitución de la sociedad; declaración de la renta del ejercicio 2010 de ambos socios; declaraciones trimestrales del IVA del ejercicio para cada socio; número de cuenta para la domiciliación bancaria y fotocopia de la cartilla) y escribió a mano los datos del teléfono y fax del grupo Nexel, correo electrónico de los acusados ( DIRECCION000 < /a>) y una tarjeta con la dirección de los acusados en Logroño ( Felicisimo Marí Luz - Mvvending, AVENIDA000 número NUM004 ), sin precisar en dicha tarjeta el piso o entreplanta en que radicaban.

Con fecha 3 de febrero de 2012, Mateo y Victorio suscribieron el contrato de arrendamiento financiero número NUM005 , en cuya virtud el Banco de Santander cedía en arrendamiento a aquéllos la Terminal Multifunción Clónico Portátil Virtualmini, cuyo proveedor era el grupo Nexel, SL. La duración del contrato era sesenta meses, con una cuota mensual de 152,46 € y una comisión de estudio de 71,25 €.

No obstante la mención en el contrato 'el arrendatario reconoce recibir en perfecto estado y a su entera satisfacción los bienes', la terminal nunca fue entregada a los socios de Lacosta, SC.

Una vez firmado el contrato de arrendamiento financiero, los acusados lo presentaron al Grupo Nexel, SL, junto con la factura número NUM006 , emitida por 'MV-vending Marí Luz CIF53.393.463-K', con domicilio en AVENIDA000 número NUM004 , NUM007 NUM008 , de Logroño, y teléfono NUM009 .

La factura se emitía para el Grupo Nexel, SL, y correspondía a un terminal Reyvending Rv-virtualmini 1 con sc, con número de serie 120101, con un precio por unidad de 5.750 €, más IVA, 6.785 €.

La factura debía abonarse mediante ingreso o transferencia en la cuenta de Ibercaja número NUM010 , domiciliada en la sucursal número 14 de Logroño 'Estambrera', y cuyo titular era Marí Luz ; la acusada firmó como autorizada.

El Grupo Nexel, SL abonó el terminal al proveedor/instalador, por importe de 6.785,36 €, mediante transferencia hecha el 13 de febrero de 2012 a la cuenta de la que era titular la acusada Marí Luz .

Sin que los acusados hubieran entregado el terminal cuyo importe habían cobrado, se pasaron al cobro los cargos por las primeras rentas (152,46 € el 16 de febrero de 2012 y el 16 de marzo de 2012) y la comisión de estudio (152,46 €).

Los socios de Lacosta, SC contactaron con los acusados y les comunicaron que no habían recibido la terminal y que no pagarían al Banco de Santander cantidad alguna hasta que no fuera recibida, recordándoles a aquéllos su compromiso de pagar la comisión de apertura y la primera anualidad de rentas.

Los acusados, como MV-vending, abonaron en la cuenta de Lacosta, SC el importe de las dos primeras rentas y de la comisión de estudio, dejando de pagar ninguna cantidad posterior.

Los acusados cesaron cualquier contacto con los socios de Lacosta, SC, sin responder a sus llamadas telefónicas ni atender a sus requerimientos.

El contrato de arrendamiento suscrito entraña para Lacosta, SC, una obligación de pago superior a 10.000 €.

Los acusados y la sociedad que conformaron han resultado desconocidos en el portal número NUM004 de la AVENIDA000 , de Logroño.

Los acusados no han entregado a Lacosta, SC el terminal multifunción cuyo importe han cobrado.

C ) En el segundo de sus fundamentos de derecho , asimismo, se expone que del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), Dña. Marí Luz Y D. Felicisimo , al haber ejecutado los hechos directa, personalmente y con conciencia y voluntad, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La concurrencia de todos los requisitos exigidos para la comisión del delito que nos ocupa, ha quedado acreditada a la vista de lo manifestado en el acto del Juicio por los propios acusados y por todos los testigos que depusieron en el Plenario, así como a la vista de la documental obrante en autos.

En primer lugar, el engaño previo viene constituido por la conducta de los acusados, que simularon pertenecer a una sociedad integrada por ambos denominada MV-vending, y conseguir de esa manera la confianza en los propietarios del bar 'La Cafeta', sito en la calle Pepe Blanco número 6 bajo, de Logroño.

Según declararon en la vista tanto Mateo como Victorio , la acusada se les presentó como comercial de una sociedad constituida por dos socios. En la tarjeta que obra en las actuaciones como documento número 4 de los presentados con la denuncia (folio 17 de las actuaciones) se observa que consta en nombre de ambos acusados, como pertenecientes a MVvending.

En la vista ambos acusados negaron formar parte de una sociedad, y manifestaron que Marí Luz era autónoma y Felicisimo simplemente su pareja. Éste último señaló que permitió que su nombre apareciera en la tarjeta publicitaria para ayudar a Marí Luz con el trabajo y concretó que en alguna ocasión había contestado el teléfono pero no había realizado ninguna actividad fuera de pequeños recados y encargos.

A todo lo anterior debe unirse el hecho de que la acusada se comprometió a abonar al arrendador ( Mateo y Victorio ) las cuotas íntegras del importe del arrendamiento del terminal derivadas del contrato suscrito con el Banco Santander más la cuota mensual de mantenimiento de la línea de Internet en concepto de cuota fija de arrendamiento, así como a abonar dichas cuotas incrementadas con el 18% de IVA por meses anticipados, el importe consignado en el contrato como comisión de estudio por 60#38 euros más el 18% de IVA, así como, entre otras obligaciones, a abonar al arrendador el 30% de los rendimientos netos de la explotación del terminal (entendidas como cuota variable, arrastrando a estas liquidaciones los resultados, positivos o negativos, derivados de los meses anteriores sin reducir en ningún caso por este concepto el importe consignado como cuota fija).

Dichas obligaciones vienen recogidas en el contrato de arrendamiento de terminal informático de fecha 3 de febrero de 2012 (folios 100 y 101), que fue firmado tanto por la acusada como por los dos propietarios del bar 'La Cafeta'. La acusada reconoció en el plenario haber firmado el documento. Sin embargo, manifestó en lo relativo a sus obligaciones, que solo debía abonar ciertos importes si la máquina en cuestión generaba pérdidas, pero no en cualquier caso. Ello no concuerda con la lista de obligaciones para el arrendatario que contempla el documento ya citado.

La explicación que dio la acusada sobre el pago de las dos primeras cuotas y la falta de pago de las restantes, fue que la pareja tenía una situación complicada, ella se quedó embarazada y él comenzó con problemas de salud, por lo que se fueron a Madrid y no pudo dar de alta determinados servicios, que según Marí Luz eran imprescindibles para el funcionamiento de la máquina. Lo cierto es que la explicación dada por la parte resulta ser un tanto inverosímil y nada lógica, en tanto en cuanto no se justificó de forma certera y creíble el porqué de dicha falta de pago y de entrega de la máquina.

Respecto a la relación entre los perjudicados y Grupo Nexel, lo cierto es que ninguna relación existía entre ellos y tan solo los primeros conocían que ésta era la empresa suministradora. Mateo manifestó en el plenario que supo que la suministradora era Nexel al revisar los contratos, pero que toda la relación comercial la habían tenido con la acusada directamente, que se presentaba como socia del otro acusado al que no conocían personalmente. Los dos perjudicados señalaron que no habían reclamado ni demandado a Grupo Nexel ni a Reyvending, sino tan solo a los acusados, porque fue únicamente con ellos con quienes contrataron.

El folio 19 de las actuaciones recoge el contrato de arrendamiento financiero suscrito. Grupo Nexel aparece en el mismo pero no tuvo intervención alguna en los hechos, ya que se trataba de un mero intermediario financiero de la operación llevada a cabo por los acusados, como se ha ido exponiendo. Es decir, la operación comercial se forjaba entre el cliente y MVvending.

En segundo lugar consta acreditado el error sufrido por los perjudicados. Los mismos creyeron que los acusados constituían una sociedad que iba a hacer frente a las obligaciones pactadas. Sin embargo, la acusada recibió mediante transferencia efectuada el 13 de febrero de 2012 el importe de 6.785#36 euros por parte de Grupo Nexel S.L. y no efectuó la entrega de la máquina, desapareció de la ciudad de Logroño sin dar aviso alguno sobre su paradero ni atender a las llamadas telefónicas ni sus requerimientos, habiendo resultado desconocidos en el portal nº NUM004 de la AVENIDA000 de Logroño.

En tercer lugar, la disposición o desplazamiento patrimonial y el consiguiente perjuicio económico, también ha quedado acreditado a la vista de la declaración de la propia acusada, que reconoció en el plenario haber recibido de 'Nexel' una transferencia de unos 7.000 euros. En este supuesto, no coincide el sujeto que realiza la disposición patrimonial (Nexel) con el perjudicado ( Mateo y Victorio ), ya que la primera transfiere el dinero a la acusada, quien se queda con el mismo y no cumple con sus obligaciones de satisfacer las cuotas a que estaba obligada y que aparecen reflejadas en el contrato de arrendamiento de 3 de febrero de 2012 aportado a la causa como cuestión previa en el acto del juicio.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende con total claridad que los acusados, conocedores de sus obligaciones de pago en virtud de los términos estipulados en el contrato, fingieron ante los perjudicados constituir una sociedad formada por dos socios, en una dirección donde no pudieron ser hallados cuando los perjudicados los buscaron y, una vez recibido el dinero correspondiente a la máquina procedente de 'Nexel' se desentendieron de su entrega a los compradores, generando en estos el correspondiente perjuicio.

Todo ello convierte a los dos acusados en autores del delito de estafa del que han sido acusados.



SEGUNDO.- A) Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Myriam Ayala Molinuevo en representación de Marí Luz , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 174 a 178, se diese lugar a la revocación de dicha resolución con la absolución de la recurrente Marí Luz , con todos los pronunciamientos favorables.

En este recurso de apelación y en relación con los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, se entendía que de la prueba practicada en el juicio oral se desprendía que el iter del negocio jurídico, era el siguiente: Doña Marí Luz compraba la máquina desaparecida a la empresa REYVENDING, que era quien debía servirla en el establecimiento de los denunciantes.

GRUPO NEXEL compraba la máquina a la señora Marí Luz . Aparte de la recurrente, esta era la única persona, física o jurídica, que había hecho un pago de cantidad alguna en relación con este procedimiento.

GRUPO NEXEL vendía la máquina a BANCO SANTANDER que le arrendaría financieramente a los denunciantes.

Después de la firma del arrendamiento financiero entre los denunciantes y el Banco Santander, la máquina nunca había aparecido. La recurrente Marí Luz había realizado algunos pagos a Mateo y Victorio , que éstos atribuían a las obligaciones contenidas en un contrato aportado en el acto de la vista y con arreglo a la cláusula segunda que exponía.

Se insistía en que la máquina no había aparecido así como los propietarios del bar La Caféta no habían pagado cantidad alguna más al Banco en relación con esa cuestión, ni habían acreditado pagos, ni habían acreditado reclamaciones de la entidad financiera, ni reclamación alguna a cualquiera de las empresas implicadas en el asunto.

Afirmaban los denunciantes que no habían entrado en contacto con otras empresas, de las que desconocían su existencia, de lo que discrepaba la recurrente, pues la documentación de la máquina permitía apreciar datos suficientes como para localizar a las empresas indicadas.

Resultaba curioso que reclamasen por estafa los únicos intervinientes en los hechos que no habían realizado ninguna disposición patrimonial. Así, había, supuestamente, quien había entregado la máquina (RYVENDING), lo que no estaba probado tampoco, y quien había pagado (NEXEL) e, incluso, quien había adquirido para realizar el contrato financiero y, finalmente, quien había pagado las cantidades correspondientes en el supuesto contrato (señora Marí Luz ).

Respecto a la responsabilidad civil, no había quedado acreditada en ningún caso y no resultaba verosímil que la entidad financiera no hubiese reclamado, salvo que existiese algún tipo de acuerdo con los denunciantes, lo que dejaría a la recurrente en una posición de indefensión intolerable.

Finalmente, la recurrente consideraba que se daba infracción de normas y, en concreto, de los artículos 248.1 , 249 y 21.6ª CP , así como en relación con la atenuante de dilación indebida prevista en el artículo 21.6ª, que debía estimarse si no se acordaba la absolución de la recurrente.

B) Se interpuso, así mismo, recurso de apelación por la Procuradora doña María Sáenz de Santamaría en representación de Felicisimo , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 179 a 184, se diese lugar a la revocación de dicha resolución con la absolución del recurrente Felicisimo del delito de estafa por el que venía condenado en la instancia.

En la primera alegación del recurso se plantea error en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia con infracción del derecho a la presunción de inocencia recurrente, con referencia a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, entendiendo que del resultado de las pruebas practicadas, el juzgador habría considerado acreditado que los dos encausados ejecutaron, de forma personal e intencionada, todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito de estafa, con referencia expresa a esos elementos.

En concreto, y por lo que se refería al recurrente, en este segundo recurso, la convicción de la Juzgadora de su culpabilidad resultaba del hecho de la inclusión y utilización consentida de su nombre en las tarjetas de visita que Da. Marí Luz había presentado a los encargados del establecimiento en su presentación a los mismos y por figurar su apellido en el correo electrónico utilizado por esta en las gestiones efectuadas con los denunciantes.

Desarrolladas estas premisas deducía que don Felicisimo , y de común acuerdo con doña Marí Luz , con ánimo de obtener un lucro y simulando la existencia de una sociedad entre ellos, habían acudido al referido bar y ofrecido a los encargados de dicho establecimiento la colocación de una terminal de servicios online, lo que había causado el daño suficiente y bastante como para causarles error respecto a que la sociedad cumpliese sus obligaciones y determinasen a que suscribiesen un contrato financiero con el consiguiente perjuicio, habida cuenta que la terminal no había sido entregada y ellos estaban obligados al abono de las cuotas del arrendamiento suscrito. En esa lógica, se estimaba, igualmente probado que el recurrente, junto con Marí Luz , se había quedado el dinero abonado por la terminal, aunque sin detallarse las circunstancias.

Se discrepaba de esa valoración efectuaba la Juzgadora de instancia, pues si bien era cierto la inclusión del nombre en la tarjeta de visita, consentida por el recurrente y el uso del correo electrónico, ello no constituía indicio y mucho menos prueba fehaciente de la existencia de un plan preconcebido, y un consentimiento previo para la comisión de actividad delictiva; porque la circunstancia anterior, nunca negada por el recurrente de ese uso de su nombre, constituía prueba ni siquiera indiciaria de que estuviese al tanto de su devenir, ni que participase de ningún modo en la ejecución-menos a título de dolo-, ni tan siquiera que lo consintiese; además no había resultado acreditado ni era hecho probado que el motivo determinante por los que los denunciantes aceptaron la colocación de la terminal en su establecimiento y suscribieron el contrato arrendamiento fuese la existencia de una sociedad que amparase la labor de doña Marí Luz y les garantizase futuras responsabilidades; porque ni era cierto ni podía tenerse como tal que el recurrente hubiese acudido al bar y ofreciese a los encargados la instalación de la terminal, pues, incluso, los representantes del establecimiento, vinieron a reconocer que la primera vez que vieron a Felicisimo lo fue con motivo de su coincidencia en el juzgado; y porque la propia encausada tenia declarado tanto en fase de instrucción como en el plenario, que el recurrente en el segundo recurso nada tenía que ver con los hechos que se le imputaban.

Por ello, no estaba acreditada la intervención de recurrente en los hechos y mucho menos en concepto de autor, y esa falta de prueba, creaba duda razonable y un grado de incertidumbre fáctica suficiente, de modo que se debía proceder del modo interesado.



TERCERO.- A) La Juzgadora de instancia fija los hechos que declara probados en el relato fáctico de su resolución con fundamento en la prueba que analiza en el segundo de sus fundamentos de derecho, tal y como expone a lo largo de su fundamento, en base a las declaraciones que analiza en dicha fundamentación, prestadas en el acto del juicio oral en relación con los documentos a los folios 17 (tarjeta con referencia a Felicisimo y Marí Luz y la entidad MVvending, así como tres correos electrónicos, número de teléfono y dirección); al folio 19 consistente en contrato de arrendamiento de 3 de febrero de 2012, número NUM011 GRUPO NEXEL entre Banco Santander y Mateo y Victorio , con las firmas correspondientes y en el que se recogen las condiciones generales en 13 de ordinales, con condiciones particulares (folio 21) y anexo (folio 22) y autorización de cobro de Mateo Victorio y Banco Santander de la misma fecha al folio 25.

B) Respecto a los testimonios prestados en el acto del juicio oral debe indicarse que se trata de prueba personal y directa llevada a cabo con cumplimiento del principio de inmediación en la instancia, difícilmente valorable en la alzada dadas las características de este tipo de prueba a apreciar directamente por el Juez que la lleva a cabo. En efecto, resulta obligado invocar la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , que en la práctica ha venido a limitar las capacidades de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando procede el nuevo examen de elementos de prueba (personales), en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral. En sentido contrario, resultará posible la revisión fáctica de la sentencia en aquéllos supuestos en los que el tribunal revisor pueda situarse, con relación al medio probatorio, en la misma posición del órgano de instancia.

Esta doctrina, relativa a los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, lleva a afirmar que no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de pruebas practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Este criterio, ha sido reiterado en resoluciones del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 ) y resulta aplicable tanto al recurso de apelación de las sentencias dictadas en procedimiento abreviado como en juicio de faltas.

Por lo demás, semejantes conclusiones ya habían sido aceptadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencia de 24 de octubre de 2000 ), al resolver recursos de casación contra sentencias dictadas en apelación por Tribunales Superiores de Justicia en juicios de jurado. En concreto en el precedente invocado, decía el Tribunal Supremo que 'el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente...

No puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el jurado por la suya propia'.

En suma, debe aceptarse que las facultades de revisión fáctica en contra del reo son limitadas, máxime cuando se trata de fundar esta revisión en un nuevo examen de pruebas personales, sometidas a los principios de inmediación y contradicción. Funda la parte recurrente su motivo de recurso en un supuesto error en la apreciación de la prueba practicada, incidiendo de modo especial en la revisión de las declaraciones de las partes y testificales, apreciaciones que por las razones expuestas no pueden ser revisadas por este tribunal de apelación para obtener la revisión de un pronunciamiento absolutorio.

Por ello, sin una revisión de la prueba personal practicada en el juicio, posibilidad vetada en vía de recurso incluso contra una sentencia condenatoria, excepto cuando se determine que realmente se da una incongruencia en la valoración de la prueba por parte del juez a quo, según la motivación expuesta en su sentencia o cuando se dé una incongruencia entre hechos y motivación expuesta en la sentencia recurrida, lo que no concurre en el presente caso, en el que la juez a quo ha valorado adecuadamente la prueba practicada en primera instancia y de ese modo ha fijado los hechos, tal y como expone y motiva en el primer fundamento de derecho de su sentencia en relación con el resto de la misma.

C) En el presente caso no concurre tal situación, por cuanto que la Juzgadora a quo expone en ese fundamento de derecho (segundo fundamento de derecho) la valoración que hace de esa prueba practicada en el acto del juicio oral, en relación con la documental que también refiere.

Respecto a esta última, documental, ya se ha puesto de relieve con anterioridad el contrato de arrendamiento financiero que obra los folios 17 y siguientes así como la tarjeta mencionada. También, tiene que hacerse referencia a la documental a los folios 97 y siguientes, y así al 97 consta documento de GRUPOEXEL, en el que se hace referencia a ese contrato de arrendamiento financiero y a sus condiciones generales. En la segunda condición se expone que 'el arrendamiento reconoce recibir en perfecto estado y a su entera satisfacción los bienes', con una factura de compra de dicho equipamiento incluido en el contrato de rating, así como justificante de pago de dicha factura al proveedor instalador (folios 99,100 y 101). Al folio 125 consta documento de 3 febrero 2012 sobre contrato de arrendamiento de terminal informático suscrito por Mateo y Victorio , arrendador, por una parte, y de otra, por Marí Luz , arrendataria, con las cláusulas que constan a los folios 126 a 129, con las firmas correspondientes.



CUARTO.- Conforme a esa valoración de la prueba y a la documental expuesta, tiene que concluirse, en el sentido de que no procede el primero de los motivos formulados, interpuesto por doña Marí Luz .

Así, se ha determinado la suscripción del contrato de fecha 3 de febrero de 2012 entre banco Santander y Mateo y Victorio (arrendador y arrendatario, número NUM005 ), para la sociedad civil LACOSTA, con una duración de 60 meses-arrendamiento financiero-con las condiciones de renta, consistentes en importe de renta de 129,20 € más IVA con un total de 152,46 € y la comisión de estudios de 60,38 € más IVA, con un total de 71,25 €, en cuya condición general segunda se expone: el arrendatario reconoce recibir en perfecto estado y a su entera satisfacción los bienes, y también la referida tarjeta, folio 17, en relación con dos documentos a los folios 15 y 16 de carácter manuscrito .

También, se ha acreditado la existencia de un contrato suscrito en fecha 3 de febrero de 2012 (folio 122 del procedimiento abreviado), y que antes se ha referido entre Mateo y Victorio y Marí Luz -arrendadores y arrendataria-, en el que la arrendataria estaba interesada en arrendar el uso y explotación económica del terminal a qué se refería el contrato, entendiendo ésta como la explotación económica de los servicios legales que se implementaran en el mismo, tales como intermediación en servicios de loterías y apuestas, recarga de móviles y tarjetas étnicas, impresión fotográfica, regalos y flores, así como cualquier otro servicio que se pudiera implementar a lo largo de la vigencia del contrato.

En la cláusula segunda de este contrato (folio 123) se hace referencia al contrato de arrendamiento NUM005 , con la cuota de 129,20 € y cuenta Internet de 25,00 €, además de una comisión de estudios de 60,38 € más IVA, que se abonaría en la cuenta que se indicaba del arrendador así como cualquier otro gasto derivado del contrato y otras condiciones que se fijaban en esa cláusula segunda Se ha determinado el abono de la cantidad que se indica en la sentencia por importe de 6785 €, tal y como se describe en el relato de hechos de la sentencia recurrida (folio 100), al que se hace referencia, pago mediante transferencia en 3 de febrero de 2012, en la cuenta de la que era titular Marí Luz . Por otra parte, también debe hacerse referencia a las declaraciones que se exponen en la sentencia recurrida en ese segundo fundamento de derecho, folios 147 a 149, que se exponen en él.

En definitiva, no puede estimarse ofrecer las alegaciones formuladas en este primer recurso de apelación, vista la claridad de los documentos referidos y la valoración que la Juzgadora de instancia hace respecto de las pruebas de carácter personal en relación con dichos documentos, ni aún por el hecho que se menciona en el recurso de que los propietarios del bar no hubiesen pagado cantidad alguna al banco, aunque, si que se recoge en la sentencia recurrida que fueron los acusados quienes efectuaron el pago de las dos primeras cuotas con falta de pago de las restantes del arrendamiento. Ni tampoco por la referencia que se hace en el punto segundo del recurso (folio 177) al hecho de que los únicos intervinientes en los hechos que reclamaban eran los que no habían efectuado disposición patrimonial, pues se trata de un delito público, de estafa, de modo que formulada denuncia en el procedimiento, de existir indicios de criminalidad respecto del delito, este sigue su curso o procedimiento, además de que los denunciantes participaron al suscribir los contratos en relación con los acusados Respecto a referencia que se hace la entidad REYVENDING (folio 176), tampoco puede olvidarse que en el contrato de 3 de febrero de 2012 (folio 125) expresamente consta que '... De otra parte, Marí Luz , mayor de edad, con DNI... y con denominación comercial MVvending, en adelante arrendatario con el domicilio que se expone', por lo que no procede la referencia que se hace en el sentido de 'pues bien, en la documentación de la máquina aparecen datos suficientes como para localizar a Reyvendin y sus responsables y, a su vez, teléfono y fax y que también aparece en la factura ya comentada número NUM006 de 3 febrero 2012, relativa a terminal Reyvending por el precio de 5750 € más IVA) y abonar en la cuenta de Marí Luz , que es abonada, pero sin que los acusados hubiesen entregado el terminal.



QUINTO.- En cuanto al segundo recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Sáenz de Santamaría en representación de Felicisimo (folio 179 y siguientes), en el la que se expone que no se compartían las conclusiones del razonamiento que se hacían en la resolución recurrida, con arreglo a los motivos expuestos en cinco puntos, anteriormente mencionados, debe indicarse que aparece el nombre de Felicisimo en la tarjeta antes mencionada, que no debería haber aparecido de no haber constituido una sociedad o comunidad con la otra acusada, como ya aprecia el Juez de instancia en su resolución, pues con la indicación de los dos nombres, de los dos acusados, en la tarjeta y los correos electrónicos que constan y la denominación comercial que también se expone, lo que se produce es dar una apariencia de existencia de una sociedad como se expone en el escrito de oposición al recurso de apelación (folio 190), de ahí que se rechace esa alegación que se hace en este segundo recurso.

También, se rechaza lo expuesto en el resto de los motivos, ya que se ha acreditado la existencia de los dos contratos, de arrendamiento financiero y de arrendamiento de terminal informático, tal y como se declara aprobado la sentencia recurrida y se motiva en su fundamentación jurídica, con independencia de las veces que haya podido estar este acusados recurrente, Felicisimo , en el establecimiento comercial.

En definitiva, se desestima también este segundo recurso de apelación y se mantiene la sentencia recurrida, con los hechos y fundamentos de derecho se dan por reproducidos en la presente.



SEXTO.- Se ha alegado en el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marí Luz la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal (folio 178).

En el trámite de conclusiones provisionales por la Procuradora Doña Miriam Ayala en representación de Marí Luz (folio 186), se expuso una primera conclusión provisional hecho en relación con los hechos alegados por el Ministerio Fiscal, considerando en la segunda que conforme a lo manifestado en la anterior, no existía delito alguno por parte de dicha acusada, que era inocente del delito que se le imputaba según exponía en la tercera alegación, mostrando conformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular respecto de la cuarta conclusión. En esa cuarta conclusión por parte del Ministerio Fiscal (folio 118) fijaba que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en la acusada Marí Luz y la agravante de reincidencia en el acusado Felicisimo .

Por la Procuradora doña Rosario Purón en representación de Mateo , Victorio y la entidad Lacosta en su cuarta conclusión se señaló que no concurrían circunstancia alguna respecto a la acusada Marí Luz , concurriendo en el acusado Felicisimo la agravante de reincidencia.

En trámite de conclusiones definitiva en el acto del juicio oral por la defensa letrada de la acusada Marí Luz , se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por tanto, se trata de una cuestión introducida en trámite del recurso de apelación, que no fue alegada en trámite de conclusiones, (grabación del juicio), de modo que no puede apreciarse la misma por tratarse de una cuestión nueva formulada en el recurso.

Por otra parte, y siguiendo el curso del procedimiento, en todo caso, no resultaría posible admitir esta atenuante. Así, debe tenerse en cuenta que al folio 59 consta providencia del Juzgado acordando tomar declaración a los denunciados, después de que la policía hubiese comunicado su domicilio, entre otras diligencias, dada cuenta también las diligencias negativas a los folios 40 y siguientes, 72 y siguientes y 124 y siguientes. En definitiva, no procede estimar esta alegación respecto a la atenuante de dilaciones indebidas.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación, interpuesto por el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da. MIRIAM AYALA MOLINUEVO, en representación de DA. Marí Luz y el interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da. MARÍA SAENZ DE SANTAMARÍA, en representación de D. Felicisimo , contra la sentencia dictada en el procedimiento Abreviado 122/2015 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de Logroño, de que dimana el Rollo de apelación nº 344/2016, confirmando la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.