Sentencia Penal Nº 77/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 62/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00077/2017
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2016 0002102
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000062 /2017
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Benedicto
Procurador/a: D/Dª MARIA SONIA GOMEZ BRIZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES HERNANDEZ ESTEVEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 77/2017
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En SALAMANCA, a 22 diciembre de 2017.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 7/2017, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas
núm. 484/2016, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, por un DELITO DE ROBO
CON INTIMIDACIÓN, Rollo de apelación núm 62/2017.- contra:
Don Benedicto , representado por la procuradora Doña Sonia Gómez Briz y defendido por la letrada
doña María Ángeles Hernández Estévez.
Han sido partes en este recurso, como apelante: don Benedicto , representado por el procuradora
Doña Sonia Gómez Briz y como apelado : el Mº FISCAL , con la representación y atribuciones que le

otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO
RUBIO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de SALAMANCA, con fecha 28 de julio de 2017, dictó sentencia en el Juicio sobre delito de robo con intimidación del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los que consignados en referida sentencia.



SEGUNDO.- La expresada sentencia en su fallo dice así: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Benedicto como autor responsable de tentativa de delito de robo con violencia o intimidación (artículos 237, 242.1, 242.4) delito contra el patrimonio, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de los artículos 22.8 (Agravante reincidencia) y artículo 21.2 (Atenuante de drogadicción) a la pena de seis meses de prisión más las accesorias legales y costas.

Se imponen las costas a la parte condenada por el ilícito penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .....'.

Por auto de 5 de septiembre de 2017 se aclara la sentencia en el sentido que consta en su parte dispostiva con el siguiente tenor literal 'SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de la sentencia 222/17 de fecha 28/07/17 en el FUNDAMENTO JURÍDICO

SEGUNDO, debiendo recogerse la imposición de la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, como igualmente recoge el Fallo, y no SEIS MESES DE PRISIÓN, como se recoge por error.'

TERCERO. - Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por don Benedicto , representado por el procuradora Doña Sonia Gómez Briz, tras realizar las alegaciones que tuvo por conveniente, terminó solicitando que se dicte resolución por la que se dicte sentencia por la que se condene a Benedicto como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, a una pena de multa de un mes a razón de cinco euros diarios, subsidiariamente se rebaje la pena por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa a una pena de dos meses de prisión, conforme a lo señalado en el motivo séptimo de este recurso.

Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de apelación formulado por los motivos que constan en el mismo, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso formulado y se confirme la de instancia en todos sus extremos.



CUARTO .- Practicadas las diligencias oportunas, las mismas fueron elevadas a este órgano judicial, donde se registraron y se formó el oportuno rollo de apelación. Se señaló día para la resolución del presente rollo y quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: ' Benedicto , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1982, condenado entre otras por Sentencia del Juzgado Penal nº 2 de Salamanca de fecha 27 de enero de 2017 a la pena de 10 meses de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, por Sentencia del Juzgado Penal nº 1 de Salamanca de fecha 21 de marzo de 2017 a la pena de 18 meses de prisión por la comisión de un delito de hurto, sobre las 10:50 horas del día 5 de abril de 2016, entró en el establecimiento comercial 'Día' sito en la calle San Justo de Salamanca y tras coger dos barritas de chocolate que tenían un valor de 3,18 euros y guardárselas entre la ropa, intentó abandonar el establecimiento sin pagar en caja los productos, no consiguiéndolo al impedírselo una de la empleadas del establecimiento, momento en que se produjo una discusión entre Benedicto y la empleada, a la que ayudó otra persona no identificada, por lo que Benedicto sacó las chocolatinas de entre la ropa dejándolos en el local, y abandonó el establecimiento sin los productos.

En el curso de la discusión Benedicto empujó a la persona que ayudó a la empleada del establecimiento sin estar acreditado si el empujón tuvo lugar con anterioridad a dejar las chocolatinas o posteriormente, una vez abandonadas las mismas, para conseguir salir del establecimiento.

Benedicto en el momento de comisión de los hechos padecía trastorno límite de la personalidad y consumo patológico de cocaína.'

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia de 28 de julio de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad , condenó a Benedicto como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión más las accesorias legales y costas.

Frente a dicha pronunciamiento de condena, se alza el acusado apelante oponiendo como motivo de apelación, aunque sin mencionarlo de forma expresa, el de error en la calificación jurídica de los hechos por parte de la Magistrada de instancia, al considerar que nos encontramos ante un delito leve de hurto en grado de tentativa y con la atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al considerar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el acto del juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, razón por la que se debe confirmada con desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que condena al hoy recurrente como autor de un delito intentado de robo con violencia, al entender el apelante que resulta errónea la calificación jurídica de los hechos por entender que nos encontramos ante un delito leve de hurto.

En el presente caso el elemento clave se encuentra en si la violencia ejercida sobrevenida al apoderamiento de los objetos, está completamente desconectada del acto de apoderamiento, por lo que, si es así, los hechos habrían de calificarse como hurto y no como robo con violencia.

En los hechos probados de la resolución recurrida se recoge que la sustracción que se llevada a cabo por Benedicto en el supermercado Dia de dos chocolatinas, carecía inicialmente de un carácter violento y fue cuando el acusado fue requerido por una de las empleadas del establecimiento antes de abandonar el local cuando este empezó a amenazarla y zarandearla.

Como es doctrina jurisprudencial consolidada, si cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo, precisa para culminarlo ejercer violencia o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto. '...Si surgen o sobrevienen la violencia o intimidación antes de conseguir la disponibilidad de los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza, en robo violento'.Así lo ha entendido el Alto Tribunal en numerosas sentencias entre las que caben citar las SS 7.4.81 , 5.3.84 ; 8.12 . 8 6; 22.4 . 8 8; 21.10. 91 ; 572/98, de 27.4Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 27/04/1998 ( rec. 2932/1997 ) Delito de robo violento. ; 725/98, de 19.5Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 19/05/1998 ( rec. 2741/1997 ) Delito de robo violento. ; 1.041/98, de 16.9Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 16/09/1998 ( rec. 72/1998 ) Delito de robo violento. ; 281/99, de 26.11 y 858/2. 000, de 22.5Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 22/05/2000 ( rec. 831/1999)La violencia física ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento. y en el Pleno de 25 de enero de 2.000 se llegó al Acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento.

En suma, cuando la fuerza o intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado , estamos ante un delito de robo , ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas '.

Ahora bien, como señala el propio TS en la Sentencia del 9 de abril de 2012 : 'La doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento' Por tanto, en el hecho que nos ocupa el elemento clave para determinar si nos encontramos ante un delito de robo o ante un hurto es si el empujón o zarandeo efectuado por el acusado tuvo lugar mientras se encontraba todavía en posesión de las chocolatinas o se produjo una vez que abandonó las mismas y con el único objetivo de abandonar el local antes de que llegara la policía, de modo que cuando se enfrenta con la empleada del establecimiento y la persona que le ayudó es a meros efectos de evitarlos y escapar y no ya con ánimo de apoderamiento del bien.



TERCERO. La única prueba incriminatoria que se ha practicado en autos en relación a estos hechos viene constituida por la declaración testifical de la empleada del establecimiento, Constanza .

Para la resolución del presente recurso se ha de partir de las siguientes premisas normativas: 1º) Conforme a la reiterada jurisprudencia del TS, respaldada por pronunciamientos del TC, es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia. 2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E , ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado ( presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable.

Expuesta esta doctrina general tenemos que señalar que el testimonio de la víctima puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, en los dos extremos, la realidad del hecho y de su atribución, pero también que han de extremarse las precauciones en su valoración, singularmente cuando es la única prueba de cargo por más que como seña la STS 1070/2011 'la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal.' La Sala ha visionado la grabación de la sesión del juicio oral, en la que consta la declaración de Doña Constanza relatando los hechos y la participación de Igancio, al que reconoce como el autor de los mismos.

Sin embargo, esta Sala discrepa del razonamiento efectuado en la sentencia ya que de la declaración de Doña Constanza no se puede derivar sin ningún tipo de duda que la violencia se haya empleado durante la dinámica comisiva de la sustracción y no una vez abandonada la misma y solo con la intención de abandonar el lugar y ello porque en la declaración de la testigo existen determinadas contradicciones con lo manifestado anteriormente, alguna de ellas importantes y así tenemos que señalar: 1. Afirma que Benedicto no llego a salir de la tienda, cuando del contenido del atestado y de los agentes de policía que han depuesto en el acto de la vista señalan que interceptaron al agente cuando el mismo se encontraba a unos veinte metros de la tienda.

2. En su declaración ante la policía el 5 de abril de 2016 (folio 17) señala que comenzó a insultarla y empezó a agredirla, en el mismo sentido su declaración en el Juzgado de Instrucción el 19 de mayo de 2016 (folio 76), al ratificarse en el atestado. Sin embargo en el acto de la vista señala en varias ocasiones que a ella no le llega a tocar (min 5:42, min 6:45).

3. En las declaraciones previas a la vista señala que quien le ayudó a impedir que Benedicto se llevara las chocolatinas de la tienda fue un compañero de trabajo (folio 17); sin embargo en el acto de la vista expresa que quien le ayudó fue un señor que estaba en la tienda.

4. También en su denuncia inicial señala que el joven se sacó entre las ropas los productos que llevaba si bien estos están deteriorados, y sin embargo en el acto de la vista señala que los objetos los recuperaron gracias a la policía (min 5:25).

En consecuencia, todas estas contradicciones llevan a este tribunal a considerar que no está debidamente acreditado el momento en que Benedicto empujó y zarandeó a la persona que ayudó a Constanza , ya que, como hemos señalado, si esta acción violenta se produjo con posterioridad al abandono de los efectos y con la única intención de salir del establecimiento, no estaríamos ante un delito de robo, sino ante un delito leve de hurto en grado de tentativa. Esta falta de certeza se acrecienta si tenemos en cuenta que en el propio acto de la vista Constanza señala que tienen muchos percances de esta naturaleza, (min 5:18), lo que conlleva la posibilidad de confundir o mezclar unos hechos con otros, máxime si ha trascurrido más de un año desde que se produjeron.

Es cierto que corresponde al órgano judicial de instancia la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario; no obstante, dicha valoración se muestra revisable cuando -entre otros supuestos- no dependa en forma sustancial de la percepción directa de la misma. De igual modo, debe tenerse en cuenta que la condena impuesta en la instancia se asienta de forma esencial en la credibilidad otorgada por la Juez 'a quo' al denunciante y testigo de cargo Doña Constanza .

En tal consideración y ante esta prueba de cargo, debe destacarse que la credibilidad del testigo, siendo una apreciación subjetiva del juzgador, debe descansar en una serie de parámetros objetivos que -en juicio racional y lógico- apunten a la verosimilitud de su relato. El Juez o Tribunal debe comprobar y valorar la calidad objetiva de sus manifestaciones, sirviendo como elementos de análisis algunos aspectos como son la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testigo; la constatación material de la existencia del hecho; la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y la propia estabilidad y racionalidad del relato o de la incriminación.

Sin embargo, por lo expuesto anteriormente esta Sala considera que la persistencia en la incriminación, la misma no ha sido estable, sino voluble respecto de elementos esenciales y definitorios del contexto en que se produjo el robo denunciado, lo que permite dudar de la verosimilitud o -cuando menos- del grado de seguridad con el que se rememora como ocurrieron los hechos.

La declaración de los dos agentes de Policía que han depuesto en el acto de la vista nada aclaran en relación con el núcleo básico de la cuestión ya expuesto, al no haber sido testigo de los mismos y señalar tanto el agente NUM001 como el NUM002 que el acusado en el momento de su interceptación se encontraba fuera del establecimiento. Únicamente señalar que ambos agentes manifiestan que el mismo tenía los objetos sustraídos encima. Sin embargo, como se ha señalado, ello contradice lo expuesto en la denuncia. Por otra parte, no se hace constar dicho extremo en el atestado, por lo que ante estas contradicciones no se puede considerar acreditado este extremo que, a efectos de calificar los hechos como robo o hurto, no tiene trascendencia, por lo que si además tenemos en cuenta que la sentencia en cuanto al grado de consumación, califica los hechos como tentativa, no siendo objeto de recurso este extremo tenemos que llegar a la misma conclusión que acabamos de exponer.

Por todo lo señalado en este caso, y señalando que esta Sala no duda de la buena fe de Constanza en su declaración y de su intención de relatar lo más fidedignamente posible lo ocurrido sin embargo, por lo expuesto, no se puede considerar acreditado que la violencia se haya empleado con el objetivo de conseguir la plena disponibilidad de las chocolatinas y en consecuencia en aplicación del principio 'in dubio pro reo' se debe considerar a Benedicto como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa del artículo 234.2 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo texto legal .

Delito de hurto que se acredita por lo expuesto por el propio acusado en al acto de la vista, y por lo señalado por la testigo en cuanto al apoderamiento de los objetos.

Por todo lo señalado, es claro que el delito intentado ha de ser tipificado como un hurto y no como un robo con violencia, por lo que atendiendo al valor de las dos chocolatinas (3,18 euros, folio 18) la conducta descrita debe de ser sancionada como una delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , por lo que atendiendo a las circunstancias del hecho ya descritas y a lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal procede imponer la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.



CUARTO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Sonia Gómez Briz en nombre de Benedicto , contra la sentencia dictada con fecha 28 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca , en Diligencias de Procedimiento Abreviado Nº 7/17, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena del acusado por un delito intentado de robo con violencia y condenarle por un DELITO LEVE DE HURTO en grado de tentativa a la pena de dos (2) meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas , con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim.

en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.