Sentencia Penal Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1210/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00077/2018
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33017 41 2 2016 0100485
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001210 /2017
Delito/falta: CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO
Recurrente: Rodolfo , Luis Enrique
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ, JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª PAULA LAVILLA TARTON, PAULA LAVILLA TARTON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 77/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 156/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación
nº 1210/17), sobre delito CONTRA EL PATRIMONIO HISTORICO, siendo parte apelante Rodolfo , y Luis
Enrique cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados ambos en el

recurso por el Procurador Sr. López González, bajo la dirección del Letrado Sra. Lavilla Tartón, siendo apelado,
MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 13 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que CONDENO a Rodolfo como autor criminalmente responsable de un delito de daños contra el patrimonio histórico del artículo 323.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros ( en total, 4.320 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Que CONDENO a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de daños contra el patrimonio histórico del artículo 323.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros (en total, 4.320 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, los penados, conjunta y solidariamente, deberán proceder a la restauración de la realidad física alterada mediante la reconstrucción de la edificación de la forma técnicamente posible para respetar el valor histórico que hizo el inmueble digno de protección.

A tales efectos, se tendrá en consideración el segundo modificado del proyecto básico y de ejecución para rehabilitación de vivienda, suscrito por el Arquitecto D. Luis Enrique , visado por el COAA el día 2 de septiembre de 2.016 e informado favorablemente por la comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias en sesión de 24 de octubre de 2.016.

En caso de que no fuera técnicamente posible tal restauración, deberán indemnizar a la Administración del Principado de Asturias en la cuantía que los técnicos determinen en ejecución de sentencia atendiendo a la cuantificación del valor del patrimonio destruido Todo ello con expresa imposición a los condenados de las costas procesales causadas, por mitad'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 1210/17, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, en autos de juicio oral nº 156/17, del que dimana el presente rollo, es impugnada por la representación de Rodolfo Y Luis Enrique , quien, en sus respectivas condiciones, de condenados como autores de un delito contra el patrimonio histórico tipificado en el art. 323. 1 del Cº Penal , solicitan su libre absolución invocando al efecto error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

El error en la valoración de la prueba se sustenta fácticamente en la invocación de los datos consignados en la documentación publica que se señala - ficha VG-44 publicada en el BOPA de 12 de enero de 2014, requerimiento efectuado en fecha 4 de julio de 2014 por el Ayuntamiento de Vegadeo a la propiedad, fotos de la obra tras la demolición y licencia de obra concedida por el Ayuntamiento de Vegadeo en fecha 22 de diciembre de 2016 - a los efectos de que se adicione en la declaración de hechos probados los extremos que se postulan, tendentes a justificar el estado deficiente de la construcción de autos, el pandeo que presentaba los muros de dicha construcción y la legalización de lo actuado, a través de la concesión de la licencia de obra de referencia.

El motivo así planteado deviene improsperable. El ámbito de referencia - valoración de la prueba- trae su causa del derecho a la presunción de inocencia - art. 24 de la CE - que, como señala la jurisprudencia, entre otras sentencia del T.S de 12 de julio de 2017 ', implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y por tanto, tras un proceso justo, lo que se supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismo la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado la prueba las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de Instancia ante el cual se practicaron. No se trata por lo tanto de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro, lado la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente'.

La argumentación de los recurrentes por referencia al invocado error omisivo en la apreciación de la prueba, no permite constatar que el juez de lo penal haya incurrido en alguno de los supuestos citados - valoración errónea, absurda, caprichosa o inconsistente de la prueba desarrollada en el plenario- que autorice la pretendida apreciación del yerro valorativo, puesto que a través de aquella argumentación, lo único que se vislumbra es el interés de parte de que en la resultancia fáctica se incorporen los extremos referenciados que, a su juicio, avalarían la versión exculpatoria de los recurrentes, pero sin que por su parte se expliciten las razones que demuestren la equivocación del juez de instancia en el proceso valorativo previo a la plasmación de los hechos que considera probados, sin que quepa entender como tal, la alusión al carácter público de los documentos en los que asienta su pretensión, carácter del que participa la mayoría de las restantes documentales incorporadas en la causa, cuya ausencia de referencia en los hechos probados, sin embargo, no es objeto de impugnación; siendo ello así ha de considerarse que la valoración probatoria realizada por el juez a quo, se efectuó con arreglo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, y ello sin dejar de significar la irrelevancia que tiene el hecho del deficiente estado que presentaba la edificación de autos desde la perspectiva del enjuiciamiento de la conducta desarrollada por los recurrentes, así como el otorgamiento por parte del Ayuntamiento de Vegadeo de la licencia de obras de referencia, en la forma que seguidamente se expondrá.



SEGUNDO.- Bajo la rúbrica de infracción de precepto penal, los recurrentes, articulan una batería de motivos atinente a la interpretación de la naturaleza y configuración del tipo delictivo apreciado -delito contra el patrimonio histórico contemplado en el art. 323.1 del Cº penal - que, a su juicio, sustentan la pretendida atipicidad de los hechos , esgrimida en fundamento del postulado pronunciamiento absolutorio.

Versan los hechos enjuiciados sobre la conducta desarrollada por los acusados, Rodolfo y Luis Enrique , en sus respectivas condiciones de administrador único de la entidad PLAYA PROMOCASA S.L.

titular de la parcela sita en la C/ Galea nº 2 de la localidad de Vegadeo, sobre la que se asentaba una edificio del siglo XVIII conocido como Villa Barbacana, y arquitecto redactor del proyecto de rehabilitación del citado edificio, que sustentó la solicitud de licencia urbanística de obras efectuada en el año 2013, informada desfavorablemente por la Dirección General del Patrimonio Cultual de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Principado de Asturias, que motivó la redacción de un segundo proyecto modificado, que fue informado favorablemente, por la citada Dirección General, en fecha 11 de septiembre de 2014, bajo el condicionamiento de las prescripciones que se fijaban, en base a cuyo informe, por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Vegadeo, en su Acuerdo fecha 30 de enero de 2015, se otorgó la licencia de obras solicitada, con la obligación de respectar aquellas prescripciones. Tales prescripciones venían motivadas por el hecho de que la parcela de referencia, sobre la que se levantaba Villa Barbacana, se encontraba ubicada en suelo urbano próximo al Camino de Santiago y asimismo, y con carácter principal, por la circunstancias de que la edificación de referencia venia incluida en la relación de 60 bienes patrimoniales del Concejo de Vegadeo, respecto de cuya relación de bienes, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por Resolución de 26 de noviembre de 2015, acordó incoar expediente para su inclusión en el Inventario de Patrimonio Cultural de Asturias; resolución publicada en el BOPA de 12 de enero de 2016 y notificada personalmente a Rodolfo , como legal representante de la entidad PLAYAS PROMOCASA S.L. en fecha 15 de febrero de 2016. Consta finalmente que los hoy recurrentes, en fecha indeterminada, pero anterior al día 19 de febrero de 2016, ordenaron la demolición de Villa Barbacana, lo que supuso la integra desaparición de dicha edificación.

El primero de los motivos concerniente a la infracción del art. 323 del Cº Penal , se articula bajo la rúbrica de 'ausencia de penalidad por ausencia de actuación sin licencia y de forma ilegalizable o no autorizable con posterioridad', sustentado fácticamente en la circunstancia de que la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Vegadeo, por Acuerdo de 19 de diciembre de 2016, concedió a la entidad citada licencia de obras en relación con el modificado de proyecto para la rehabilitación de vivienda unifamiliar en la C/ Galea nº 2 de Vegadeo - Villa Barbacana-; a partir de tal consideración la defensa desarrolla su tesis a través de la invocada asimilación de los delitos sobre el patrimonio histórico, en el que se encuentra el art. 323.1 que ahora nos ocupa, con los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, de tal manera que la concesión de la licencia de obra de referencia -folios 820 y 821 de la causa-, nominada por la parte licencia de legalización de las actuaciones, produciría, a su juicio, la atipicidad de los hechos al tratarse de una actuación susceptible de ser legalizable.

La pretendida asimilación de los delitos contra el patrimonio histórico artístico y los delitos urbanísticos resulta inadmisible, si nos atenemos a su diversa naturaleza y configuración, lo que no obsta para que estén comprendidos en el mismo título bajo rubricas nominativas referenciadas a cada uno de ellos -Título XVI del libro II ' de los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, a la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente'- y dentro del mismo, ubicados en capítulos autónomos y diferenciados.

Y así la diferenciación, obstativa a la pretendida asimilación, viene determinada en primer término, por la diversidad de bienes jurídicos, cuya protección es el referente en el establecimiento de los tipos penales enmarcados en cada una de aquellas categorías. Según señala la doctrina científica y la jurisprudencia en los delitos urbanísticos, el bien jurídico protegido va referido a los conceptos de ordenación del territorio y urbanismo. Entendiendo por 'ordenación del territorio' conforme a los artículos 8 y siguientes de la Carta Europea de Ordenación del Territorio, 'la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad, que ofrece al hombre un marco y una calidad de vida que aseguren el desarrollo de su personalidad en su entorno organizado a escala humana, y sus objetivos fundamentales son el desarrollo socioeconómico equilibrado de las regiones, la mejora de la calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales, la protección del medio ambiente y la utilización racional del territorio'. 'Urbanismo' en el ámbito penal viene siendo considerado, como 'aquel sector de la ordenación del territorio que viene a cumplir las siguientes funciones: a) creación, mantenimiento y mejora de los núcleos de población, b) ordenación y gestión jurídica de las actividades de planeamiento territorial, régimen del suelo, ejecución de construcciones y edificaciones, etc., c) y todo ello con la finalidad específica de hacer posible la vida en común de los hombres en una sociedad urbana'.

Se incide por la doctrina científica que, desde una perspectiva material, el bien jurídico protegido no es tanto la normativa urbanística evitando su infracción (tesis formal), como el valor material de la ordenación territorial en su sentido constitucional, de utilización racional del suelo, orientado a los intereses generales, y la filosofía que emana de las normas constitucionales, es la de castigar las conductas objetivamente más graves que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio, respetando la calidad de vida y el hábitat de los seres humanos; en la misma idea ahonda Conde Pumpido, cuando destaca que no es la normativa, sino el 'valor ordenación del territorio', en sentido material de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales, el bien jurídico comunitario de los llamados 'intereses difusos' sin titular concreto, referido a toda la colectividad.

Por su parte el bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio histórico, se sitúa por la doctrina, en la función y valor socio-cultural de los bienes integrantes de dicho patrimonio; en esta línea Pérez Alonso señala que el bien jurídico protegido es 'el conjunto de bienes socio-culturalmente relevantes por su valor y función, que conforman el patrimonio histórico, artístico y cultural real de los pueblos de España. Lo decisivo para afrontar el tratamiento jurídico-penal de esta materia, sin duda, será atender de forma prioritaria a la utilidad y destino de los bienes culturales, objeto de tutela penal, en función de sus beneficiarios, es decir la colectividad en su conjunto y no los titulares públicos o privados de tal derecho, como establece el art. 46 de la C.E . 'En definitiva, el bien jurídico protegido es el valor cultural vinculado intrínsecamente al patrimonio histórico y cultural, más que al patrimonio en si mismo considerado, dado que las conductas tipificadas en estos delitos lo son, no tanto por la afección material del bien tutelado, sino por la función social y cultural que desempeñan.

Sistemáticamente, como ya se apuntó, se vinculan a un mismo Título, aunque ubicados en diferentes Capítulos autónomos y de manera separada, debido a sus diferencias estructurales en intereses de protección diversos, que cada uno de ellos defienda, dotados de una singularidad propia que justifica el que sean objeto de un tratamiento sistemático diferenciado de los delitos contra el patrimonio individual y el orden socioeconómico.

Desde otras perspectivas se configuran como una especie dentro del genero del delito de daños, cualificados por la especial naturaleza de los bienes sobre los que se proyecta la acción dañosa, siendo de destacar que en su descripción, no contienen, ninguna referencia al concepto 'no autorizable', que como elemento objetivo del tipo, incorpora el delito urbanístico del art. 319, tras la reforma efectuada en su texto por la L.O.5/2010 , cuya aplicación extensiva, a pesar de inexistentes semejanzas, pretende la defensa .

Nos encontramos así con dos categorías de delitos de distinta naturaleza, que impide la construcción dogmática desarrollada por la defensa y la consecuente apreciación de la atipicidad de la conducta declarada probada. El hecho de que el Ayuntamiento de Vegadeo, en fechas posteriores a la demolición de autos y por razones que este Tribunal desconoce, haya concedido una licencia de obras para el Modificado de Proyecto para Rehabilitación de Vivienda unifamiliar en la C/ Gálea nº 2 de Vegadeo, permitiendo a los recurrentes, bajo las condiciones prescritas, llevar a efecto tales obras, no priva de tipicidad a la conducta por ellos realizada, pues dicha actuación no es susceptible de ser legalizable, concepto que, se insiste, es ajeno a la descripción del tipo, al no venir condicionada por la actuación de la Administración, que a modo de convalidación, convierta en legal conductas claramente delictivas, como la de autos, por incurrir en un innegable ataque al valor cultural que el edificio de autos, ya desaparecido a través de la demolición efectuada, incorpora ; no puede depender la existencia de este delito de la actuación posterior de la Administración que deniegue o conceda autorización, cuya concesión, en definitiva, no sirve para excluir la responsabilidad penal de los recurrentes cuya conducta integra el tipo penal descrito en el art. 323.1 del Cº penal por concurrir todos y cada uno de los presupuesto típicos exigidos para su apreciación, debiendo en su consecuencia decaer el motivo analizado.



TERCERO.- El segundo de los motivos opuestos, bajo la indicada rubrica de infracción del art. 323 del Cº Penal , va referido a la denunciada ausencia de disposición administrativa en la que se declare o reconozca el valor histórico y la singular protección del inmueble de autos -Villa Barbacana- Se introduce, a través de tal motivo, uno de los principales problemas interpretativos del art. 323 del Cº Penal , como es el relativo a si el valor histórico del bien en cuestión, viene determinado por la normativa administrativa, limitando la aplicación del tipo de referencia, a la actuación sobre los bienes que se encuentren catalogados o declarados bienes de interés cultural por una Administración. Para resolver este problema la doctrina científica, como señala el Fiscal D. Donato en su trabajo sobre los delitos contra el patrimonio histórico, ha entendido que las clasificaciones administrativas, no pueden ser vinculantes para los Tribunales Penales y ello en atención a las siguientes razones: 1- La definición del artículo 1.2 Ley de Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985 , es más amplia que la de los bienes contenidos como especialmente protegidos por la norma penal. Dicho precepto establece que integran el patrimonio histórico español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques que tengan valor artístico, histórico o antropológico.

2- La normativa administrativa es más rigurosa en la definición de los campos de protección que la norma penal, especialmente en la definición de los bienes de interés cultural referido a los bienes inmuebles, no deduciéndose que el artículo 46 CE establezca tal conexión y rigor. A mayor abundamiento, la declaración como bienes de interés cultural y el inventario de bienes muebles los refiere el artículo 1.3 LPHE tan sólo a los bienes más relevantes.

3- Se trata, como destaca la STS de 6 de junio de 1988 , de unas categorías administrativas muy amplias en la LPHE, difícilmente conciliables con la precisión exigida por la norma penal, dejándose, por otro lado, fuera a aquellos bienes que reúnan las características de este patrimonio y que merezcan especial protección conforme a la constitucional determinación.

A estas razones puede añadirse el hecho consistente en que la discrecionalidad administrativa está sujeta a un margen de arbitrariedad que puede ser discutible, en tal sentido la STS de 6 de junio de 1988 se refería razonadamente al supuesto de bienes no inventariados, catalogados o declarados de interés cultural, lo que puede deberse a una inactividad del propietario, a una actividad no recompensada con la declaración administrativa (v.gr. se interesa la declaración de un inmueble como objeto de interés cultural y se desestima por insuficiencias presupuestarias y no se incluye en inventario) o a una catalogación indebida (v. gr. se incluye en el inventario una obra que objetivamente no lo merece). Y es que la remisión a la consideración administrativa plantea problemas de rigidez y dependencia de una norma ajena a la penal.

La jurisprudencia relativa a las agravaciones específicas del precedente CP de 1973 -referidas a bienes que integren el patrimonio histórico y semejantes a las del ahora vigente- ( Ss.TS 18 de junio de 1979 , 8 de abril de 1986 , 12 noviembre 1991 , 14 abril , 9 de junio y 14 de septiembre de 1992 , 3 de junio de 1995 , 29 de enero de 1997 ) ha considerado que no debe acudirse a la declaración administrativa, debiendo apreciarse esas notas en atención a la notoriedad y común sentir, apreciado en cada caso. Con esta fórmula se ha esquivado la integración de la norma penal con otras de diferentes sectores de nuestro ordenamiento, afirmándose de esta manera la integridad del derecho penal.

Esta materia fue abordada en la Sentencia del Tribunal Constitucional, dictada con fecha 17 de Septiembre de 1998 , referida a los hallazgos arqueológicos destruidos en un solar de Mallorca. En la resolución citada se afirma que no constituye - conforme a la línea jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo- requisito integrante del tipo penal, el de que preceda la declaración del interés cultural de los bienes dañados, pues la protección penal se dispensa respecto de los que, con calificación formal o sin ella, integran el ámbito objetivo del Patrimonio Histórico Español, conforme éste es configurado por la citada Ley de Patrimonio Histórico Español. Todo ello permite concluir, como señala la doctrina, que el Patrimonio Histórico, desde una perspectiva jurídico penal, está integrado por todos aquellos bienes materiales que ostentan un valor cultural, histórico o antropológico innegable, definición lo suficientemente abierta como para contener la falta de necesidad de catalogación o inventario previo, la protección del patrimonio oculto o no declarado, la discrecionalidad judicial y la convicción suficiente acerca de la relevancia histórica que debe tener el agresor al perpetrar su acción. Una efectiva protección del patrimonio cultural exige que esta protección se produzca con independencia de la declaración formal del mismo realizada por los órganos administrativos o por la Ley.

Esta es la línea jurisprudencial mantenida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo -entre otras sentencia de 3 de junio de 1995 , 12 de febrero de 2003 , 25 de mayo de 2004 , Auto de 4 de octubre de 2012 ... - Es cierto que la reciente sentencia del T. S de 15 de noviembre de 2016 , alude a la necesidad de que el fundamento o la razón de ser de esa protección, tiene que tener reflejo en una disposición que integre el elemento normativo del tipo; ahora bien esta resolución, que se aparta de la doctrina hasta ahora sentada por el Tribunal Supremo, no permite obviar aquel criterio que aparece sentado y que resulta más acorde con una interpretación sistemática de los arts. 321 y 323 del Cº penal , en que el tipo descrito en este último precepto es norma genérica frente a la más específica del art. 321, que no exige en su descripción que se proyecte sobre edificios singularmente protegidos ( TS 654/2004, de 25-04), ni requiere que el bien esté afecto a un régimen especial de protección ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Cadiz 60/2005, de 17/05 ). Tal configuración, tal y como destaca la dogmática penal, aparece más apropiada con la realidad, desde la perspectiva conceptual de lo que debe interpretarse como patrimonio histórico, a modo de valor dinámico, sometido a un proceso de continua expansión, en el que la exigencia de una previa catalogación administrativa del bien afectado, incidiría negativamente en una eficaz tutela penal, dada la existencia de un ingente patrimonio oculto o no declarado, que por mor de aquella exigencia, quedaría extramuros del ámbito de protección jurídico penal .

Sentado lo cual, hay que señalar, que contrariamente a lo mantenido por la defensa, el valor histórico del inmueble afectado por la acción de los recurrentes resulta innegable y ello en virtud de los referentes administrativos que obran en autos, y tal afirmación entronca con los distintos motivos de oposición que bajo idéntica rúbrica que los dos motivos precedentes, se van desgranando por la defensa.

Y así resulta de la documentación adjuntada y entre ella, del informe emitido por el Ayuntamiento de Vegadeo, obrante al folio 713 de la causa, en el que se reseña que el inmueble de autos, Villa Barbacana, situado en la C/ la Galea nº 2 de Vegadeo, aparece incluido en el Catalogo Urbanístico del Concejo de Vegadeo aprobado inicialmente por el Pleno del Ayuntamiento, en su sesión de fecha 30 de octubre de 2013, especificándose al respecto que la aprobación inicial de los Catálogos Urbanísticos, en tanto no se apruebe definitivamente el art. 207.2 del Decreto 278/2007 de 4 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias-ROTU-, determina en relación con los bienes y demás elemento objeto de catalogación, la aplicación provisional del régimen de protección para ellos previsto, en la legislación sectorial del patrimonio cultural y del propio catálogo. La inclusión de Villa Barbacana, en dicho catálogo trae su causa por un lado de lo establecido en el Decreto 63/2006, de 22 de junio, que fija y delimita el conjunto histórico del Camino de Santiago en el Principado de Asturias, que determina como elemento de protección los solares y edificaciones lindantes con el Camino de Santiago en suelo urbano, razón por la que se incluye aquel inmueble, al ser lindante con el trazado del Camino de Santiago y estar afectada por la Ordenanza IV: Edificación Tradicional con Tratamiento especial, por lo que se le designa unas condiciones particulares para el conjunto a efectos de garantizar unas condiciones estéticas y volumétricas aceptables que conformen el entorno y que garanticen la estética tradicional. Y desde otra perspectiva, la inclusión, vino motivada por el hecho de que el inmueble de autos, junto con otros 59 inmuebles del Concejo de Vegadeo, estaba incluido, con ficha identificativa VG-44, en el Inventario del Patrimonio Arquitectónico de Asturias del año 1998, que había sido elaborado con anterioridad a la aprobación de la Ley de Patrimonio Cultural de Asturias, inclusión que determinó, posteriormente, la propuesta de incorporación al Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias, sobre la que informó favorablemente el Real Instituto de Estudios Asturianos- folios 286 a 289 de la causa-, apareciendo descrito en reseña identificativa - ficha VG-44 ,' como un edificio, que se sitúa en el siglo XVIII , de planta rectangular, construido con mampostería de pizarra revocada y pintada y ,cubierta de pizarra de corte rustico clavadas la enlatado de la armadura . La amplia solana abierta a la fachada sureste y resuelta con columnas toscanas, es el elemento más singular de esta casa-bloque, estructurada en dos pisos, con los espacios de estabulación ubicados en el bajo , la cocina asentada sobre el terreno y los cuartos, las alcobas y la sala orientada al valle y a la ría, situados en el piso superior'.

Por su parte consta que en fecha 26 de noviembre de 2015 la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Principado de Asturias, dictó resolución, en la que se acordaba la incoación de expediente para inclusión en el Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias, de 60 bienes patrimoniales del Concejo de Vegadeo, entre los que figuraba Villa Barbacana, con el nº de ficha VG-44-folio 95 y concordantes de la causa- .

Dicha resolución fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Asturias en fecha 12 de enero de 2016- folio 95- y notificada al recurrente, Rodolfo , en su condición de Administrador único de la entidad propietaria- Playas Promocasa S.L.-, el día 15 de febrero de 2016 - folios 36 y 37 de la causa-. A tales efectos, el art.

24.2 de la Ley del Principado de Asturias 1/2001 , de 6 de marzo , de Patrimonio Cultural ,establece que ' la incoación determina respecto al bien afectado, la aplicación provisional del régimen de protección previsto en la presente Ley, para los bienes incluidos en el Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias'.

Tales antecedentes permiten afirmar el valor histórico del inmueble de referencia, a modo de habilitación para constituir el objeto sobre el que se proyectó la acción dañosa llevada a efecto por los recurrentes, gozando así de la protección jurídica penal que depara el art. 323.1 del Cº Penal , abstracción hecha de su reconocimiento administrativo, que como ya se indicó, no se reputa necesario para la aplicación del tipo de referencia. No obstante, se constata a través de aquellos referentes, el reconocimiento, por parte de los órganos administrativos competentes del Principado de Asturias, del valor histórico de Villa Barbacana, que ya constaba incluida en el Inventario del Patrimonio Arquitectónico de Asturias del año 1998 , ficha VG-44 , y la atribución a dicha edificación , de un grado de protección parcial según resulta del informe emitido por la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes -folios 32 y ss. de la causa-, sin que las denuncias efectuadas por los recurrentes a través de los motivos 4º ,5º 6º y 7º, que articulan bajo la genérica rubrica de infracción del art. 323 del Cº penal , combatiendo el iter administrativo, su contenido y efectos, permita desvirtuar aquella conclusión. Y así, contrariamente a lo invocado, no cabe considerar la pretendida competencia exclusiva estatal respecto a la declaración de bienes con valor histórico- cultural, si consideramos que por razón de las transferencias de competencias, las distintas Comunidades Autónomas se han dotado de su propia Ley de Patrimonio Histórico ;a tales efectos la sentencia del Tribunal Constitucional 17/1991, de 31 de enero ,en relación con el impugnado art. 9 de la Ley de Patrimonio Histórico Español , considerado por dicho Tribunal Constitucional como 'el núcleo esencial en el régimen de competencias debatido', señala ' que si a tenor del citado precepto la competencia para declarar un BIC corresponde al Gobierno de la nación, esa competencia ha de entenderse comprendida dentro de las facultades atribuidas por sus Estatutos a las Comunidades Autónomas, reservando a la Administración del estado la declaración del BIC en los supuestos a los que se refiere el art. 6 b/, es decir, cuando se trate de bienes adscritos a servicios públicos, gestionados por la Administración del Estado o que formen parte del Patrimonio Nacional'. Por su parte el cuestionamiento efectuado respecto a los requisitos de índole formal-publicación, incoación y notificación- que, a juicio de la parte, privan de validez al reconocimiento administrativo del valor histórico del inmueble de autos, que asimismo también se cuestiona, resulta estéril a los efectos pretendidos, si consideramos que las denunciadas irregularidades de índole formal atinentes a su publicación en los diarios oficiales- consta su publicación en el BOPA- , a su notificación a los interesados- consta su notificación al recurrente Sr. Rodolfo - , a la impugnación del valor atribuido a la incoación- expresamente previsto en el art. 24.2 de la Ley de Patrimonio Cultural de Asturias -, se proyectan sobre los aspectos puramente administrativos de la cuestión de nula incidencia en la calificación jurídica de los hechos, habida cuenta del tipo penal aplicado - art.323.1 del Cº Penal - que, como ya se indicó, no requiere la previa catalogación administrativa. Consideraciones que en suma, conducen al rechazo de los motivos reseñados.



CUARTO.- El siguiente motivo de oposición se concreta en la invocada inexistencia de actuación dañosa por parte de los recurrentes, al haber sido llevada a efecto conforme a la Licencia de Obras.

La documental obrante en la causa, y especialmente el informe de la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Consejería de Educación , Cultura y Deportes del Principado - folios 32 , ss y concordantes de la causa- y el informe elaborado por el arquitecto técnico del Ayuntamiento de Vegadeo- folios 12 y 13 - permite determinar que en fecha 26 de septiembre de 2013 , se presentó por el propietario del inmueble de autos, el hoy recurrente, Rodolfo , ante el Ayuntamiento de Vegadeo, solicitud de licencia para la renovación de vivienda, La Galea 2 en base al proyecto básico y de ejecución elaborado por el arquitecto, el también recurrente, Luis Enrique ; tras recibir la calificación favorable de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo, a través de CUOTA, se procedió a la remisión del proyecto de referencia, al Servicio de Patrimonio Cultural de la Consejería de Educación y Cultura, que en su sesión de 15 de enero de 2014, acordó informar desfavorablemente, en atención fundamentalmente a que el proyecto presentado 'supone en la practica la completa reestructuración de la vivienda, además de una importante alteración compositiva de los vanos de sus fachadas, con pérdida de gran parte de los vanos actuales y la sustitución de la cubierta' indicándose que 'el contenido del mismo resulta incompatible con el grado de protección integral al que está sometida la edificación' . Tras este Dictamen y una vez rechazadas las alegaciones formuladas por los recurrentes - folios 49 y 50 de la causa - se presenta por éstos, un Modificado de Proyecto Básico y de Ejecución de Rehabilitación de vivienda unifamiliar en La Galea 2, en cuya memoria descriptiva se hacía constar que ' la rehabilitación que ahora se hace con el mantenimiento y reparación de los muros de mampostería definitorios de la edificación, supone apenas un cambio en los muros de cerramiento y en la estructura perimetral de la estructura planteada, misión esta que ahora realizaran los propios muros de mampostería. Se mantienen los huecos originales de la edificación con dos únicas excepciones: la unión de dos huecos de planta baja para propiciar la colocación de un portón de garaje que permita dar tal uso a la planta baja, y la apertura de dos nuevos huecos en el muro que desde la sala de esta se abre hacia el porche o la solana, zona ésta muy ciega, circunstancia que apenas afecta a la percepción de la edificación al encontrarse en la zona de sombra que el propio porche produce'. Dicho proyecto es informado favorablemente por la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias, en su sesión del día 11 de septiembre de 2014 -folio 51-, a la vez que se indican una serie de prescripciones; dicho informe favorable, junto con el informe, también favorable de la CUOTA, determinó que la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Vegadeo, en su sesión del día 30 de enero de 2015 , acordase la concesión de la correspondiente licencia de obra - folio 59- , en la que se establece, como una de las condiciones de aquella concesión, el cumplimiento de las prescripciones establecidas en el informe de fecha 24 de septiembre de 2014, emitido por la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias, anteriormente reseñado.

El acta de inspección levantada en fecha 14 de marzo de 2016 -folios 408 a 421 de la causa- permite constatar que las obras ejecutadas en el inmueble de referencia, consistieron en la demolición completa de la edificación, sin que pueda apreciarse vestigio alguno de la misma, como se comprueba en el reportaje fotográfico adjuntado, en el que no se vislumbra ningún elemento de la edificación originaria, según resulta del proceso comparativo de dichos reportaje fotográfico con las imágenes que la edificación de autos presentaba con anterioridad a la ejecución de las obras, reflejadas en las fotografías obrantes a los folios 162 a 166 de la causa y la fotografía obrante en la ficha VG-44 - folio 97 y 252 de la causa-.

Constatada tal realidad la invocada adecuación de las obras a la licencia concedida, resulta inadmisible, pues tal planteamiento conduciría al absurdo de que la propia administración, tras el desarrollo de una previa labor tendente a la conservación de Villa Barbacana, en los términos que han quedado descritos, autorizaría su demolición. El informe emitido por la Dirección General de Patrimonio Cultural, permite constatar la ejecución de actuaciones, que no se ajustan al proyecto autorizado por la licencia, consistentes, con caracter esencial, en la demolición de los muros perimetrales de la mampostería. Por su parte la testifical prestada por la Arquitecta de dicha Dirección General, María , incide en la demolición de los muros perimetrales de mampostería, cuya conservación era preceptiva, ratificando en el plenario que el valor patrimonial de la edificación se correspondía con todo su envolvente, muro de piedra, techumbre, huecos de ventana y zona de cocina por la chimenea lindante al muro de mampostería, lo que corrobora la singular protección de que era objeto aquellos muros, dado que permitían mantener la estructura originaria de la edificación, sobre los que debería operar las prescripciones, que por remisión, se contenían en la licencia concedida, con el objeto de que el edificio, en su estado final, presentase la composición arquitectónica que caracterizaba al inmueble original a fin de producir el menor impacto posible sobre la configuración arquitectónica y paisajista de la zona, y ello en los términos que establece el art. 58 de la L.P.C-. Muros sobre los que se proyectó la acción de los recurrentes determinando, con ello la desaparición de vestigio alguno de la edificación originaria. A tales efectos adquiere especial significación la testifical prestada por la expresada arquitecta, que pone de manifiesto que las obras realizadas no tenían una finalidad de restauración, manifestando que las obras de referencia se asemejan al primer proyecto presentado y a tales efectos procede recordar que la memoria descriptiva de dicho proyecto indicaba que 'el proyecto se planteó en un principio como la rehabilitación de una edificación existente, si bien dadas las condiciones que dicha edificación presenta, con un intrincado sistema de muros de carga que impide un aprovechamiento racional de los espacios y una realidad física de la estructura, muros y entramados, en muy malas condiciones, se optó por proceder a una renovación prácticamente total de la misma' proyecto que precisamente por suponer, en la práctica, la completa reestructuración de la edificación incompatible con la protección que tenía asignada, resultó informado desfavorablemente, en los términos que han quedado expuestos, lo que motivó la presentación del Modificado de referencia, finalmente autorizado, en cuya memoria descriptiva los recurrentes expresamente aludían a la rehabilitación ' con el mantenimiento y reparación de los muros de mampostería definitorios de la edificación, suponen apenas un cambio en los muros de cerramiento y en la estructura perimetral de la estructura planteada, misión esta que ahora realizaran los propios muros de mampostería', a pesar de lo cual y en abierta contradicción con lo por ellos asumido, determinante de la autorización finalmente concedida, procedieron a la demolición de los ya tan citados muros de mampostería, consumando así la acción dañosa descrita en el art. 323.1 del Cº penal , en su modalidad de pérdida total del bien afectado .

Concurre así el elemento objetivo del tipo, como también es de apreciar el elemento subjetivo atinente al dolo requerido. En este ámbito conviene recordar que, al igual que ocurre en el tipo genérico del tipo de daños, del que el que ahora nos ocupa, no es más que una especia derivada de la naturaleza del objeto dañado, si bien la corriente jurisprudencial, que exigía una tendencia finalística o intención concreta y especifica de causar el daño, ha sido desechada, se exige cuando menos la presencia de un dolo, en palabras del Tribunal Supremo, 'de consecuencias necesarias', derivado de la finalidad directamente perseguida- sentencias del T.S de 3 de junio de 1995 , 29 de enero de 1997 , 19 de junio de 1995 , entre otras-.

Este dolo de 'consecuencias necesarias' se configura, en la dogmática penal, como una especie dentro del dolo directo, también conocida como 'dolo directo de segundo grado ' y va referido a aquellos supuestos en que la intención o propósito ultimo del autor no sea precisamente la realización del tipo, sino el logro de otro objetivo determinado, si bien a la acción desarrollada va unida 'necesariamente' la realización del tipo delictivo con el resultado que le es propio, cuya producción es aceptada por aquél, diferenciándose del dolo eventual en que éste último los elementos del tipo se presentaran como de probable -no necesaria- causación pese a lo cual el agente, advertido de esa probabilidad, pone en marcha y ejecuta su acción.

La invocada ausencia de dolo, se sustenta sobre el pretendido estado ruinoso que presentaba los muros que, según se invoca, determinó la necesidad de proceder a su demolición. Un análisis de lo actuado no permite, sin embargo considerar acreditado el estado ruinoso de referencia, en el que se asienta el mecanismo defensivo articulado. A tales efectos es de reseñar que en la ficha VG-44-folio 252-, del Inventario del Patrimonio Arquitectónico del Principado de Asturias, elaborado en el año 1997, tras describir el inmueble de autos, en los términos que han quedado expresados, se hace constar el estado de conservación deficiente, en su consideración global y ello como categoría diferenciada del estado de ruina que rubrica una de las casillas comprendidas en dicha ficha técnica, así como la existencia de humedades en los muros. Por su parte el testigo, Francisco Raúl Arañón Esteire, que en su condición de arquitecto destinado en la oficina técnica de la CUOTA de Vegadeo informó, a efectos urbanísticos, el primer proyecto presentado por los recurrentes, tuvo ocasión de manifestar que, a la fecha de dicho informe -finales del año 2013- dicha edificación exteriormente, no presentaba ningún signo de desplome de paredes y la cubierta, en principio se aprecia que aunque pueda ver algún tipo de humedad se encontraba en correcto estado. Frente a tal constatación no cabe oponer el informe efectuado por el arquitecto de la obra, el hoy recurrente Luis Enrique , que desde un punto de vista interesado y en el marco de las alegaciones efectuadas en el expediente abierto por la Alcaldía a consecuencia de la demolición de Villa Barbacana, tesis que se reitera en la causa, sitúa la razón de la demolición, en el hecho de que una vez levantada la cubierta se comprobó que el estado general de los muros de mampostería era mucho peor de lo que en principio aparentaba, temiendo el riesgo de desplome, planteamiento que no resulta admisible y ello debido a que no se comprende que al tiempo de la elaboración del Proyecto inicial y del Modificado, aquellos extremos no se hubieran comprobado por el recurrente, con la aplicación de las técnicas que el avance tecnológico permite, antes bien los datos de que disponemos sugieren lo contrario, dado que en la Memoria del Modificado, que se vio obligado a redactar para la obtención de la licencia de obras, expresamente exponía que 'cumplir ahora con las exigencias derivadas de la protección del edificio resulta relativamente sencillo y la rehabilitación que ahora se hace, con el mantenimiento y reparación de los muros definitorios de la edificación supone apenas un cambio en los muros de cerramiento y en la estructura perimetral de la estructura planteada, misión ésta que, ahora, realizarán los propios muros de mampostería', manifestación que supone una previa constatación del estado de los muros de mampostería que permitiera su mantenimiento y reparación, en los términos propuestos a efectos de cumplimentar las exigencias impuestas por la protección del edificio, que lógicamente, seria impensable de resultar ruinoso en la forma que ahora se invoca. Por su parte no cabe vincular la ausencia de dolo invocada con aquel estado ruinoso dado que según se nos dice surge, una vez levantada la cubierta, cuando de la foto aérea del Plan Nacional de Ortografía Aérea obrante la folio 660 y del oficio adjuntado, resulta que en el mes de junio de 2015, el edificio de autos ya había sido desprovisto de la cubierta, extremo en la que incide la testigo Sra.

María , quien señala que desde dicha fecha hasta principios del año 2016, en que se reanudaron las obras, los muros en su parte interna estuvieron expuestos a las inclemencias meteorológicas, periodo de tiempo suficientemente dilatado como para detectar aquella supuesta problemática y ponerla en conocimiento de los órganos administrativos correspondientes para que, por los que resultaran competentes, se valoraran los riesgos y se adoptaran las previsiones correspondientes; lejos de ello los recurrentes, omitiendo cualquier aviso y de forma unilateral decidieron, y ello en fechas próximas a la notificación de la inclusión del inmueble de referencia en el Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias, su demolición, impidiendo así que los técnicos administrativos pudieran valorar no solamente el riesgo de derrumbe aducido, sino también si la decisión de la demolición era o no correcta; en tal contexto cabría preguntarse la razón de la inacción durante ese periodo de tiempo y si la misma no respondía a la necesidad de dotarse de una eventual justificación para la potencial demolición, que es la que, en suma, se ajustaba a las previsiones del primer Proyecto presentado y que, por las razones expuestas, resultó rechazado. Resulta así inadmisible la tesis invocada, lo que conduce a la apreciación de la concurrencia, en el caso de autos, del preceptivo dolo, que a través de dicho planteamiento se cuestiona, al inferirse de lo hasta ahora expuesto, que los recurrentes eran conscientes de que con las obras cuya ejecución, sin circunstancia imperiosa alguna, ordenaron, -demolición de los muros de mampostería, 'desmontaje' en palabras de los recurrentes-, 'necesariamente', se vería afectado el inmueble sobre el que pesaba las limitaciones o prescripciones reseñadas, de las que tenían cabal conocimiento, pese a lo cual, dispusieron su ejecución, a fin de poder culminar las obras en que estaban inmersos, lo que conforma, al menos, un dolo de consecuencias, derivado de la finalidad directamente perseguida por aquellos.

Idéntica conclusión desestimatoria se impone ante el error de tipo invocado, sobre la base fáctica del desconocimiento alegado acerca del valor histórico y consiguiente protección de que era objeto el inmueble de autos. Tal aserto viene contradicho por los referentes documentales a los que se ha hecho mención a lo largo de la presente resolución, adquiriendo especial significación la ya tan citada memoria descriptiva adjuntada al Proyecto Modificado Básico y de Ejecución -folios 404 y ss-, en la que se reconoce, por los recurrentes, ya en el año 2014, que Villa Barbacana, estaba en la zona de influencia del Camino de Santiago y que se trataba de una edificación ' incluida en el inventario del Patrimonio Arquitectónico de Asturias ( IPAA- Ficha nº VG-44). La edificación aparece incluida en el Catálogo Urbanístico qua acompaña al nuevo PGO, recogiendo para ello, un grado de protección parcial. A la vista de esta circunstancia, se procede a la redacción de este modificado de proyecto que va encaminado a cumplir con las condiciones derivadas de la Protección Parcial que afecta a la edificación existente'. Resulta así, que abstracción hecha de la posible complicación que la calificación administrativa del inmueble podía plantear, lo cierto es que los recurrentes eran sabedores, como muestra su actuación a través de la intervención en los distintos expedientes administrativos seguidos a su instancia, del valor histórico de Villa Barbacana y de las distintas iniciativas llevadas a efecto por los órganos administrativos concernidos, para la protección de dicho inmueble, constatación que obviamente descarta la apreciación del invocado error de tipo.

Consideraciones las descritas que conducen a la integra desestimación de la apelación entablada con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida sin que la invocación del principio de intervención mínima de Derecho Penal, que a modo de colofón se esgrime por la parte, incida en tal conclusión, dada la entidad de la conducta enjuiciada, que supuso la desaparición de la edificación originaria en la forma que ha quedado descrita, lo que la hace merecedora del reproche penal contenido en el art. 323.1 del Cº penal .



QUINTO.- Procede imponer a los recurrentes las costas de la alzada.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodolfo Y Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Aviles, en autos de juicio oral nº 156/17, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a los recurrentes de las costas de la alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación en el término de CINCO audiencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.