Sentencia Penal Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 9/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Procedimiento Abreviado nº 9/2017
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa
Diligencias Previas 417/2013
SENTENCIA
Magistrados/das:
Dª María Carmen Martínez Luna
Dª Mª Vanesa Riva Aniés
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a siete de febrero de dos mil dieciocho..
Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa de Procedimiento Abreviado nº 9/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 417/2013
tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa, por presuntos delitos de estafa e insolvencia punible,
contra:
don Jon , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000
doña Laura , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001
NETICONT, S.L., con C.I.F. B-62776448
Los tres acusados están representados por la procuradora doña Ester García Clavel y defendidos por
el abogado don Gabriel de Ramón Grau.
Ejercita la acusación pública JCOPLASTIC IBÉRICA 2000, S.L. representada por el procurador don
Faustino Igualador Peco y defendida por el abogado don José Carlos Artigas Gracia.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento se inició con base en la querella presentada por Jcoplastic Ibérica 2000, S.L. contra doña Laura , don Jon y Neticont, S.L., por presuntos delitos de estafa e insolvencia punible, y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa, como Diligencias Previas nº 417/2013, el Ministerio Fiscal presentó un escrito solicitando el sobreseimiento de la causa, y la acusación particular presentó un escrito de acusación en el que imputaba a doña Laura , don Jon y Neticont, S.L. un delito de estafa, tipificado en los arts. 248 y 250.1-6º del Código Penal, o alternativamente un delito de insolvencia punible tipificado en el art. 259.1-6ª del Código Penal. Solicitaba que se impusieran a los acusados personas físicas unas penas de tres años de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, por el delito de estafa, o unas penas de dos años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, por el delito de insolvencia punible. En cuanto a Neticont, S.L. se solicitaba para ella unas penas de tres años de multa con una cuota diaria de 300 euros, por el delito de estafa, o unas penas de dos años de multa con una cuota diaria de 300 euros, por el delito de insolvencia punible. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar a Jcoplastic Ibérica 2000, S.L. con 911.929'14.

La defensa de los acusados presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria.

Segundo.- En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas.

Tras la práctica de la prueba las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la acusación particular fijó en 772.486'25 euros la indemnización que solicita, y en su informe desistió de la acusación por el delito de insolvencia punible.

HECHOS PROBADOS Primero.- La acusada doña Laura era, desde su constitución el día 24-1-2002, apoderada de la sociedad Neticont, S.L., y el día 15-7-2003 fue nombrada administradora única de dicha sociedad. Desde principios del año 2002 Neticont, S.L. mantenía relaciones comerciales con Jcoplastic Ibérica 2000, S.L., habiéndose suscrito el día 1-2-2002 un contrato de agencia mediante el que se confería a Neticont, S.L. la exclusiva para la venta en Cataluña y la Comunidad Valenciana de los productos elaborados o comercializados por Jcoplastic Ibérica 2000, S.L.

Segundo.- El acusado don Jon era socio de Neticont, S.L., y era quien se encargaba de la gestión comercial de la empresa.

Tercero.- Neticont, S.L. fue acumulando deudas frente a Jcoplastic Ibérica 2000, S.L., hasta un importe superior al millón de euros. Los acusados mantuvieron diversas conversaciones y reuniones con responsables de Jcoplastic Ibérica 2000, S.L., y en el ámbito de esas negociaciones los acusados suscribieron, en mayo de 2011, un documento en el que reconocían una deuda de 1.080.357'72 euros, exponían resumidamente la situación de la empresa, y planteaban una estrategia de futuro para la viabilidad del negocio. En ese documento se incluyó el balance y resultados correspondientes al ejercicio 2010, y el correspondiente a mayo de 2011, así como dos facturas correspondientes a importantes pedidos que debían servirse en los siguientes meses.

Cuarto.- En el documento suscrito por los acusados aparecía que Neticont, S.L. tenía existencias por un valor de 1.698.306'80 euros, cifra que resultó no ser cierta, ya que el valor de las existencias era muy inferior. Igualmente, se reflejaba un importe de 999.239'16 euros por deudores comerciales y otros importes por cobrar, cifra que tampoco respondía a la realidad pues debería ser muy inferior. En conjunto, las cuentas presentadas por los acusados a la querellante suponían que Neticont, S.L. tendría unos fondos propios positivos de 421.665'25 euros, y estaba obteniendo beneficios.

Quinto.- Neticont, S.L. no cumplió los compromisos de pago que los acusados habían asumido frente a Jcoplastic Ibérica 2000, S.L. El día 21-9-2012 Neticont, S.L. presentó demanda de concurso voluntario. En el informe de la administradora concursal se destacaba que en 2012 Neticont, S.L. llevó a cabo una regularización de la cifra de existencias, estimándose que había una sobrevaloración de 1.400.000 euros. Actualmente la sociedad se encuentra en fase de liquidación.

Sexto.- En los años 2011 y 2012 Neticont, S.L. pagó deudas bancarias, avaladas por los acusados, por un importe aproximado de 400.000 euros. Y pagó 462.000 euros a CLG Haller, S.A., sociedad que era socia, junto con los acusados, de Clover Maquinaria, S.L., de la que los acusados eran además administradores.

Fundamentos

Primero.- Al haber desistido la acusación particular de la calificación de los hechos como delito de insolvencia punible, debe analizarse únicamente si los hechos que son objeto de este proceso pueden ser constitutivos de un delito de estafa.

Segundo.- El delito de estafa se encuentra tipificado en el art. 248.1 del Código Penal: ' 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Los elementos que configuran el delito de estafa, a tenor de la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes (pueden verse al respecto, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo 993/2012, de 4 de diciembre; 186/2013, de 6 de marzo; y 465/2012, de 1 de junio): la utilización de un engaño previo y bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un criterio mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto el engaño ha de causar el error del sujeto pasivo de la acción debe producirse un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa.

Sobre estas bases ha de procederse al análisis y calificación de los hechos que son objeto de este proceso.

Tercero.- Respecto al engaño, la acusación lo basa en las conversaciones mantenidas en el año 2011 respecto a la deuda de Neticont, S.L. con Jcoplastic Ibérica 2000, S.L., negociaciones en las que sería pieza fundamental el documento suscrito por los acusados en mayo de 2011.

No parece dudoso que en ese documento se reflejaban activos de Neticont, S.L. que no se correspondían con la realidad. El informe pericial es muy claro al respecto, y las explicaciones del perito en el juicio han resultado plenamente convincentes. De hecho, los acusados no han discutido que existiera esa inexactitud en las cuentas, sino que han intentado disculparse alegando que se trataba de partidas contables que venían de antiguo, o que ellos no conocían esos detalles.

El testigo don Pedro Francisco , que fue quien principalmente intervino en las negociaciones por parte de Jcoplastic Ibérica 2000, S.L., ha explicado que no solamente se le presentaron esas cuentas inexactas sino que además los acusados le manifestaron que tenían ya importantes pedidos confirmados por parte de clientes, lo que sustentaba la viabilidad de la empresa. Y que con base en todo ello Jcoplastic Ibérica 2000, S.L.

creyó en la solvencia y viabilidad de Neticont, S.L., y no emprendió acciones legales para reclamar la deuda.

Contra lo que sostiene la defensa, el engaño perpetrado por los acusados en el presente caso debe considerarse bastante. Téngase en cuenta que ambas empresas venían manteniendo relaciones comerciales, por importes considerables, desde hacía unos diez años. Y que las cuentas presentadas por los acusados coincidían con las que se habían venido presentando en el Registro Mercantil en años anteriores. Ante ello, es comprensible y razonable que los responsables de Jcoplastic Ibérica 2000, S.L. creyeran que Neticont, S.L.

era solvente por tener un patrimonio y una viabilidad futura.

La defensa de los acusados ha objetado que el engaño no puede considerarse bastante cuando el engañado debía haberse dado cuenta de que lo que se le decía no era correcto. Sin embargo, esa alegación debe inscribirse en lo que se ha denominado deber de autotutela, respecto del cual la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado hacia una posición mucho menos exigente hacia el engañado, de tal manera que ya solamente puede reprocharse a la víctima esa falta de autotutela cuando constituya una conducta realmente negligente y contraria a las más mínimas normas de cuidado; así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 924/2016 de 13 de diciembre dice: ' 4. Finalmente la jurisprudencia de esta Sala ha manifestado en orden a la determinación de la suficiencia de engaño que hemos de partir de una regla general, según la cual, 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, merced al ardid empleado, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa'.

Respecto a la exigencia al estafado del deber de autotutela o autoprotección, para excluir la tipicidad sería preciso que la víctima incurriera en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas'.

Y en la STS 331/2014 de 15 de abril puede leerse: ' DÉCIMO

QUINTO.- En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.' En el presente caso, como anteriormente quedó dicho, no hubo por parte de Jcoplastic Ibérica 2000, S.L. 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia'. Los responsables de Jcoplastic Ibérica 2000, S.L. mantuvieron diversas reuniones con los acusados, a quienes conocían desde hacía años, y con quienes venían realizando de forma estable importantes operaciones comerciales. Y los acusados presentaron informes con apariencia de veracidad. Por supuesto que se podrían haber realizado mayores indagaciones, pero eso siempre ocurre en el delito de estafa, y no puede ser motivo de exclusión de la tipicidad de la acción.

Cuarto.- Sin embargo, el engaño por sí solo no es suficiente para constituir delito. Se requiere, como antes quedó expuesto, que ese engaño haya sido la causa de una disposición patrimonial y que ello haya desembocado en un perjuicio patrimonial para la víctima.

La acusación particular en este proceso sostiene que la disposición patrimonial generada por el engaño consistió en la no interposición de acciones legales de reclamación de la deuda. En algunos casos la pasividad del acreedor, resultante de un engaño por parte del deudor, puede constituir una disposición patrimonial y generar un perjuicio, como ocurre si mediante el engaño se consigue una renuncia expresa al crédito o se llega a producir la prescripción. Pero en el presente caso no se produjo ninguna de ambas circunstancias.

Es cierto que lo que perseguían los acusados era evitar que Jcoplastic Ibérica 2000, S.L. interpusiera acciones legales para reclamar su crédito, y lo consiguieron. Pero con la prueba que ha sido practicada en este proceso no puede considerarse que esa demora en la reclamación por parte de Jcoplastic Ibérica 2000, S.L.

supusiera una disposición patrimonial, ya que no renunció a nada ni prescribió su derecho; y no ha quedado acreditado perjuicio alguno por esa conducta. No existe constancia de que, en caso de haber emprendido acciones en mayo de 2011, Jcoplastic Ibérica 2000, S.L. hubiera podido recuperar alguna parte de lo que se le adeudaba, más allá de lo que, al parecer, llegó a percibir. Más bien parece lo contrario, pues la propia acusación sostiene que el balance de Neticont, S.L. no era real, y no existían los activos que en él aparecían, lo que hubiera hecho infructuosas las acciones que se hubieran emprendido. En el informe de la administración concursal se dice que el valor de las instalaciones y del mobiliario es prácticamente nulo (folio 623 de las actuaciones); que el importe pendiente de las hipotecas sobre las naves es superior al valor de estas (folio 624), y que los vehículos se poseen en régimen de arrendamiento financiero.

En cualquier caso, no puede presumirse que esas acciones legales que hubiera podido ejercitar Jcoplastic Ibérica 2000, S.L. hubieran tenido éxito, porque sería una presunción 'contra reo', vedada en el derecho penal (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 770/2017 de 29 de noviembre, 415/2016 de 17 de mayo, y 45/1997 de 16 de enero).

En consecuencia, no pudiéndose afirmar que se produjera una disposición patrimonial y un perjuicio, no concurren los requisitos que deben darse para que los hechos sean calificados como estafa, y la sentencia debe ser absolutoria.

Quinto.- La decisión de no condenar por la comisión de delito supone que deba igualmente dictarse sentencia absolutoria respecto a la responsabilidad civil solicitada, en virtud de lo que se denomina 'principio de eventualidad', según el cual no puede haber pronunciamiento civil si la sentencia es absolutoria, salvo casos concretos específicamente contemplados en la ley, de lo cual es reflejo manifiesto el contenido de los arts. 118 y 119 del Código Penal, que establecen excepciones a este principio. La competencia de los tribunales penales en materia civil es 'adhesiva' de la competencia en materia criminal, de modo que si no hay conducta penalmente típica, no cabe la condena por responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones que puedan emprenderse en otro orden jurisdiccional ( SSTS 361/2007 de 24 de abril, y 1061/2005 de 30 de septiembre).

Sexto.- Las costas causadas en el presente procedimiento deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

No procede imponer las costas a la acusación particular, puesto que el art. 240-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prevé para los supuestos en los que la acusación haya obrado con temeridad o mala fe. La jurisprudencia ha ido perfilando lo que debe entenderse por temeridad o mala fe a estos efectos; por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo 410/2016 de 12 de mayo y 169/2016 de 2 de marzo.

En líneas generales, el criterio aplicable ha de ser restrictivo, para no afectar al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de facultad de ejercitar la acusación penal. Y es necesario que la temeridad y mala fe en la actuación de la acusación hayan sido evidentes, hasta el punto de que permitan inferir que quien ha sostenido la acusación era consciente de su injusticia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a don Jon , a doña Laura , y a NETICONT, S.L. de los delitos de estafa e insolvencia punible que se les imputaban en este procedimiento. Y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.