Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 81/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00077/2019
ROLLO DE SALA 81/18
SENTENCIA Nº 77/19
SS.SS. Ilmas:
Presidente:
Dña. María del Carmen González Miró.
Magistradas:
Dña. Mónica de la Serna de Pedro
Dña. Raquel Martínez Codina.
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Febrero de dos mil diecinueve.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo 81/18 dimanante
de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado Nº 1377/17 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº
1 de DIRECCION000 , por delito contra la salud pública seguido contra D. Onesimo , representado por la
Procuradora de los Tribunales Dña. María José Díez Blanco y asistido del Letrado D. Miguel Ángel Ordinas
Pou.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Raquel Solano.
Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. Raquel Martínez
Codina.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 1377/17 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , incoadas a raíz de atestado de la Guardia Civil.



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló acusación contra D.

Onesimo , de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000 como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 15.1 , 368.1 , 374 y 377 del Código Penal para el que solicitó la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000 euros con responsabilidad personal en caso de impago de un mes y costas.



TERCERO.- La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- El juicio oral se celebró el siete de Febrero de dos mil diecinueve.

Como cuestión previa, la defensa aportó documental, consistente en certificado de empadronamiento, informe vida laboral, contrato trabajo y nóminas del acusado, así como fotocopia del contrato de alquiler en DIRECCION000 donde ocupa una habitación, documental que previa audiencia del Ministerio Fiscal, quien no se opuso a su admisión, se admitió.



QUINTO.- La prueba practicada en juicio oral consistió en el interrogatorio del acusado, testifical del Policía Local de DIRECCION001 NUM001 , testifical del Guardia Civil del puesto de DIRECCION000 NUM002 , testifical del Guardia Civil del puesto de DIRECCION000 NUM003 , renunciándose a las testificales de los Policías Locales de DIRECCION001 NUM004 y NUM005 . Como documental se introdujeron, además de los documentos introducidos durante la práctica de la prueba personal (Folios 2 a 51), los Folios 60, 62, 70, 71, 73 y 88 a 91 y los documentos aportados por la defensa al inicio del juicio oral.



SEXTO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa las modificó para, en la primera: 'Niego la correlativa. No son ciertos los hechos relatados por el Ministerio Fiscal. El acusado lleva 14 años residiendo en España. Tiene permiso de residencia en vigor. Ha realizado distintos trabajos desde que está en España. Actualmente no tiene contrato de trabajo.

No tiene antecedentes penales. Es consumidor de droga'; en la segunda, 'Negada. No existe infracción penal. Subsidiariamente, constitutivos de delito contra la salud pública, grave daño a la salud, tipo atenuado ( art. 368.1.2º CP )'; en la tercera, 'Niego la correlativa. Mi representado no es autor ni responsable penal.

Subsidiariamente, es autor ( art. 28 CP )'; en la cuarta, 'No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'; en la quinta, 'Procede absolver a mi representado, con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, procede imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión'.

SÉPTIMO.- Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado D. Onesimo , de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000 , cuya situación administrativa en España no ha quedado probada, mayor de edad en tanto que nacido en fecha NUM006 /1983, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa entre los días 30 de agosto y 1 de septiembre de 2017, en fecha 30 de agosto de 2017, sobre las 19:15 horas, conducía el vehículo Peugeot 206 con placas de matrícula ....YRH , cuando fue interceptado por agentes de la Policía Local de DIRECCION001 en un control rutinario de tráfico.

Al procederse al registro del vehículo conducido por el acusado, fue hallada bajo el asiento del copiloto una cartera azul que contenía 48 papelinas en cuyo interior había una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser 28,86 gramos de cocaína con una riqueza del 72,3%, y 0,101 gramos de cocaína con una riqueza del 75,6%.

En dicho registro también se halló bajo el asiento del copiloto del vehículo conducido por el acusado la cantidad de 540 euros distribuidos en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros. Al acusado le fue intervenida la cantidad de 111 euros distribuidos en billetes y monedas.

La totalidad de la sustancia hallada, destinada a la venta a terceros, tenía un valor en el mercado ilícito de 2.817,99 euros.

La totalidad del dinero intervenido procedía de la venta a terceros de droga.

Fundamentos

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La propia declaración del acusado, unida a las testificales de los tres agentes de policía oídos en juicio - Policía Local de DIRECCION001 NUM001 , Guardia Civil NUM002 y NUM003 -, más documental obrante en los Folios 2 a 51, 60, 62, 70, 71 73 y 88 a 91, acreditan que el acusado poseía sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, destinada a su venta a terceros.

Como expresa la STS 1453/2004, de 16 de diciembre de 2004 : 'La figura delictiva del art. 368 CP EDL 1995/16398, como tiene declarado esta Sala en S. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico , transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión'.

Resalta, a su vez, la STS 451/2011, de 31 de mayo de 2011 : 'En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el mismo como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación'.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En el caso enjuiciado, la cantidad de droga intervenida, 28,86 gramos de cocaína con riqueza del 72,3% y 0,101 gramos de cocaína con riqueza del 75,6%, hallándose distribuidos los 28'86 gramos en 48 papelinas, más la cantidad de dinero en efectivo intervenido, 540 euros bajo el asiento del copiloto y 111 euros al acusado, cantidades todas ellas fragmentadas en billetes de distintas cantidades, nos conducen a dar por probada la tenencia predispuesta al tráfico, pues aun cuando el acusado alega en juicio ser consumidor de droga, manifestación carente de todo soporte probatorio más allá de sus meras afirmaciones en juicio, afirmaciones que también consta que realizó en su comparecencia forense de fecha 28/09/2017 (Folio 73), sin que pudieran ser objetivadas por el Médico Forense, no pudiendo obtenerse muestra de cabello, según se indica 'por extensa alopecia frontoparietal y pelo rapado en región occipito-temporal', dicha cantidad sobrepasa con creces a la fijada, aunque sea con valor meramente interpretativo, por el Pleno no Jurisdiccional de fecha 19 de Octubre de 2001, basándose en informes del Instituto Nacional de Toxicología.



SEGUNDO.- Los hechos probados integran la conducta típica la 'posesión' con los fines de promover, favorecer o facilitar, siendo lo relevante a estos efectos la disponibilidad de la droga, son constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud.

La defensa, de forma alternativa a la libre absolución pedida de forma principal para su defendido, en trámite de conclusiones definitivas ha solicitado la apreciación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo, cual prevé que los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sobre el particular esta Sala parte de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sus 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril , entre otras, para valorar los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), elementos que deben conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Así, cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Sin embargo, en el caso enjuiciado coincidimos con el Ministerio Fiscal en que la importante cantidad de papelinas (48) en que se encontraba distribuida la sustancia intervenida, 28,86 gramos de cocaína con una riqueza del 72'3%, papelinas escondidas bajo el asiento del copiloto del vehículo por él conducido, junto con el dinero en efectivo y fragmentado que le fue asimismo intervenido al acusado, gran parte (540 euros) también escondida bajo el asiento del copiloto y 111 euros en posesión del propio acusado, no permiten la apreciación del subtipo atenuado, pues no puede entenderse como una venta ocasional, ni tampoco puede pensarse que sirviera para sufragar su propio consumo, dado que no ha quedado acreditado en juicio que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes.

Por otro lado, si bien es cierto que según documental aportada por la defensa al inicio del juicio oral el acusado se encuentra empadronado en DIRECCION000 , localidad en la que según documental asimismo aportada por la defensa tiene un contrato de alquiler de vivienda y se encuentra actualmente empleado, de los años que lleva residiendo en España, que el acusado dice que son 14, únicamente ha estado dado de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 2 años, 5 meses y 13 días, motivo por el cual tampoco entendemos que sus circunstancias personales permitan por sí solas la atenuación solicitada.



TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad.



QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN.

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal , en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: Suspensión de empleo o cargo público; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código , y sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas.

No concurren en el presente caso circunstancias para imponer como accesoria pena que no sea la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se aplicará además lo previsto en el art. 374 (decomiso, destrucción de sustancias) y 377 (cuantificación de la multa) del Código Penal .



SEXTO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días para el caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales.

Se acuerda el comiso definitivo de la cantidad de dinero aprehendida a la que se le dará el destino legal.

Firme que sea la presente resolución, se acuerda la destrucción de las muestras y sustancias intervenidas si no se hubiera hecho ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso apelación ante el TSJ Illes Balears.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilma. Sra. Dña. Raquel Martínez Codina, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-