Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 13/2019 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación núm. 13/2019-DO
Procedimiento Abreviado núm. 230/2017
Juzgado de lo Penal núm. 3-Manresa
SENTENCIA Nº.
Tribunal
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 13/2019, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Manresa en el
Procedimiento Abreviado núm. 230/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito contra la
salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Son partes Luis Pedro
y Andrea , como apelantes; y el Ministerio Fiscal, como apelado. Es ponente el magistrado José Manuel del
Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27 de julio de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Luis Pedro , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión , y multa de 444,57 euros, con 30 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de la otra mitad de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Andrea , como criminalmente responsable en concepto de autora del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , precedentemente definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de prisión , y multa de 666,85 euros, con 60 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de la otra mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Procedase al decomiso definitivo y destrucción del hachis intervenido '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Luis Pedro y Andrea , en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. El Ministerio Fiscal se opuso por informes de 6 de noviembre de 2018. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta parcialmente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: ' SE DECLARA PROBADO QUE:
PRIMERO.- Son acusados, Luis Pedro , mayor de edad, en situacion irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y Andrea , mayor de edad, en situacion regular en España y ejecutoriamente condenada por sentencia del Juzgado Penal 3 de Manresa de fecha 4 de noviembre de 2014 , por delito de trafico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 1 año de prision, y multa de 60 euros.



SEGUNDO .- El dia 25 de abril de 2015, la acusada Andrea , en el vis a vis que mantuvo con el acusado Luis Pedro , que se hallaba interno en el Centro Penitenciario de Lledoners, le hizo entrega de cinco piezas de hachís con un peso total de 79,53 gramos para que procediera a su ilicta distribución dentro del centro penitenciario.

El acusado ingirió las piezas y las defecó bajo vigilancia de los funcionarios de prisiones sin que llegaran a acceder al centro penitenciario.



TERCERO.- La sustancia hachís alcanzaba en ese momento en el mercado ilícito un valor aproximado de 5,59 euros el gramo, resultando que los 79,53 gramos incautados hubieran sido valorados en 444,57 euros '.

De este relato se suprime la frase: ' para que procediera a su ilicta distribución dentro del centro penitenciario '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican parcialmente los de la instancia.

RECURSO DE Andrea

SEGUNDO.- La recurrente interesa la absolución con fundamento en la vulneración de la presunción de inocencia y en el error en la valoración probatoria.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la jueza 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar a la recurrente como autora del delito contra la salud pública.

Se cumplen las tres exigencias o juicios que, jurisprudencialmente, se exigen para que la prueba se erija en prueba de cargo suficiente para derogar la presunción de inocencia. Estos tres juicios consisten, en primer lugar, en analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

El resultado de estos juicios lleva a concluir que la prueba practicada justifica la condena del apelante.

La jueza 'a quo' ha valorado con la debida motivación la prueba de cargo.

La jueza 'a quo' no hace suposiciones. La utilización del verbo 'suponer' no implica en este caso una presunción contra reo. Hay que recordar, al respecto, al primera y la quinta acepción de la palabra en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. La primera acepción define el verbo como ' Considerar como cierto o real algo a partir de los indicios que se tienen '; y la quinta como ' Implicar o llevar consigo algo '.

En el supuesto de la causa compartimos las tesis de la sentencia. Hay una conexión temporal entre el 'vis a vis' y el hallazgo de las cinco piezas de hachís; además, ya había una sospecha que hizo que el centro penitenciario adoptase medidas al respecto. No tenemos motivos para inferir como alternativa plausible que el hachís ya estuviese allí. En un ámbito tan reglamentado como el penitenciario no puede considerarse creíble que las dependencias de 'vis a vis' no se limpien tras su uso y, por evidentes razones de seguridad, no se examinen con el suficiente detalle para evitar la introducción de armas o sustancias prohibidas.

Es cierto que la apelante fue registrada pero compartimos la tesis de la sentencia. Los cacheos con desnudo integral, que serían en casos como el presente los únicos que pueden evitar la introducción de estas sustancias, son excepcionales, conforme al artículo 45.7 del Reglamento Penitenciario , y en este caso no se practicó.

Finalmente, compartimos la inferencia que, como razonamiento periférico, hace la jueza 'a quo'. La apelante ya fue condenada por un delito análogo por lo que conocía que podía ser cacheada, que sabía que el cacheo no sería exhaustivo y, por tanto, pudo adoptar las medidas necesarias para no ser descubierta.

En definitiva, compartimos la valoración probatoria y el recurso se desestima.

RECURSO DE Luis Pedro

TERCERO.- Este apelante fundamenta su recurso en el error en la valoración probatoria que se concreta en afirmar que el hachís, que según él se encontró en las dependencia del vis a vis, era para su consumo, dada su condición de adicto a esta sustancia y no para su tráfico ilícito en el interior del centro penitenciario.

La sentencia valora que el peso de la sustancia aprehendida, 79,53 gramos, no se corresponde con una cantidad destinada al autoconsumo, que se fija en 50 gramos. Valora asimismo que no se trataba de un tráfico en la calle sino en un centro penitenciario y que no se ha acreditado que pautas de consumo tenía el apelante en el momento de los hechos.

Es cierto que respecto de las pautas de autoconsumo se ha fijado la inferencia de la predestinación al tráfico en esos 50 gramos. Pero también lo es que este criterio no se impone de modo absoluto pues se han de ponderar otros criterios.

La sentencia núm. 11/2018, de 4 de enero, de esta misma Sala expuso: ' a) La cuantía de la droga poseída ha sido considerada como dato que legitima lógicamente la inferencia del destino al tráfico. Así, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 19.10.2001, y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

b) Ahora bien, como recuerda la STS 903/2007, de 15 de noviembre , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga. Sin embargo, tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. De ahí que múltiples resoluciones declaren que el criterio del exceso de las necesidades del autoconsumo sea de dudosa eficacia por sí solo, desvinculándolo de las concretas circunstancias del caso. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, u otras a través de las cuales quepa declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Por ello, la sentencia citada concluye, en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

c) Entre los criterios que habitualmente se manejan para inducir el fin de traficar con la droga se encuentran la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción el consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado '.

Es obvio que estos criterios presentan características propias cuando la aprehensión del hachís se hace en un centro penitenciario y a un interno. Por una parte, el interno tiene unas dificultades que no tiene en la calle para hacer acopio de la sustancia cuando es consumidor, circunstancia que en este caso debe darse como acreditada por estar en un módulo de toxicómanos.

No obstante, tampoco podemos obviar que el hachís es una sustancia que tiene un valor indiscutible como objeto de tráfico en el ámbito penitenciario.

La cuestión a resolver en lo que se refiere a este apelante es si ha quedado probado que, efectivamente, el hachís era para su tráfico. Y, al respecto, no podemos ignorar que la prueba sobre el destino al tráfico necesariamente es indiciaria.

De la valoración probatoria no resultan indicios suficientes para atribuir al apelante la comisión del delito; por el contrario, y conforme a las exigencias del in dubio pro reo, entra dentro de las posibles alternativas que el hachís fuera para su consumo propio. La cantidad intervenida no dista mucho de la que corresponde al autoconsumo y, al respecto, valoramos que en el medio penitenciario el consumidor habitual tiene una evidente dificultad para obtener la sustancia por lo que cabe deducir que, si está a su alcance, procurará obtener la mayor cantidad posible.

También ponderamos que el apelante estaba en un módulo de toxicómanos, según los testigos. Y, finalmente, tenemos que valorar que si el apelante era objeto de vigilancia lo era por sospechas de que estaba entrando heroína en el centro penitenciario pero no hachís.

En definitiva, no podemos excluir la posibilidad de que el hachís fuera para el autoconsumo y, en consecuencia, procede la estimación del recurso y la absolución del apelante.



CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Manresa en el Procedimiento Abreviado núm. 230/2017 en fecha 27 de julio de 2018, la REVOCAMOS parcialmente y le ABSOLVEMOS , declarando de oficio las costas causadas.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Andrea contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Manresa en el Procedimiento Abreviado núm. 230/2017 en fecha 27 de julio de 2018, y CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia en cuanto a esta apelante, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.