Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 149/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 149/2017.
SENTENCIA Nº 000077/2019
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ILMOS. SRES.:
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Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
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En Santander, a diecinueve de Febrero de dos mil diecinueve.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la
presente causa penal, seguida por el Procedimiento Rápido, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS
DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 340/2016, Rollo de Sala Nº 149/2017, por delito de robo con fuerza en las
cosas, contra D. Jesús , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia,
representado por la Procuradora Sra. Montes Guerra y defendido por la Letrada Sra. Ponte Ruiz.
Siendo parte apelante en esta alzada D. Jesús , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación
que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Ramírez.
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO: En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS: RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: ÚNICO.- Que el acusado, Jesús , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos contra el patrimonio en sentencias de 12/3/14, 10/3/2014, 30/7/2015, y 21/10/2016, el día 8 de diciembre de 2016, sobre las 11,30 horas, tras fracturar una ventana de acceso, se coló en la RESIDENCIA CAJA CANTABRIA de la calle CARDENAL HERRERA ORIA de Santander, con intención de apoderarse de todos los efectos que pudieran interesarle, causando daños en el teclado y el monitor de la alarma al intentar desconectarla, y sin llegar a obtener botín alguno al ser detenido previamente por agentes policiales.

FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole las costas del procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil el condenado indemnizara a FUNDACIÓN CAJA CANTABRIA en la cantidad de 1.560.- € importe de los daños causados.'.



SEGUNDO: Por D. Jesús , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO: En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia (aunque en el Fallo no lo diga), se alza en apelación la defensa de aquél, alegando error en la valoración de la prueba, en base a que lo único que está probado es que el acusado entró a dormir en la Residencia Cantabria ' y al tirar de un cable de la alarma para que no saltara ésta se estropeó' -sic-. Dice que la Residencia estaba abandonada y que no había nada que robar en ella. Lo máximo que puede apreciarse es un delito de daños. Por ello postula su absolución del delito de robo y, subsidiariamente, su condena por un delito de daños.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, lo impugnó y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Se alega error en la valoración de la prueba. Pero sabido es que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de Noviembre de 1990 y de 14 de Marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SsTC de 17 de Diciembre de 1985, 23 de Junio de 1986, 13 de Mayo de 1987 y 2 de Julio de 1990, y SsTS de 26 de Febrero de 2003 y de 29 de Enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; c) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o, d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, nada de eso ocurre aquí.

De entrada no es cierto que la Residencia Cantabria esté 'abandonada'. Lo que está es sin actividad, que es algo muy distinto. Y como está sin actividad, está debidamente vallada y cerrada, tanto en sus puertas como ventanas. En el atestado se constata el cerrado con verja perimetral de dos metros de altura, que los Agentes de Policía tienen que escalar para poder entrar. Y dentro de la Residencia, se observa un cristal de una ventana fracturado -lugar por el que entra el acusado, según propia confesión-, cristal que hasta ese día se hallaba en perfecto estado según constataron los responsables del edificio. El acusado es detenido dentro del edificio, y una vez dentro la Policía comprueba que el acusado ha causado numerosos daños en el sistema de alarma, consiguiendo de ese modo que la alarma dejara de funcionar. Al ver a los Agentes, el acusado sale corriendo, fractura un cristal de la lavandería para salir del edificio y no lo logra al ser detenido por otro Agente. Pocas veces está tan clara la flagrancia delictiva. Además, el acusado presentaba lesiones de corte producidas por los cristales rotos.

El acusado, en su declaración instructoria, no negó haber entrado, aunque según él no lo hizo para robar, sino para dormir. Dijo que entró a través del cristal roto, pero nada dijo sobre el escalo de la verja perimetral. También reconoció haber ' tirado del cable para apagar la alarma' -que estaba sonando- , y que lo hizo ' subiendo a la mesa para tirar del cable, donde había un monitor y un teclado', monitor y teclado que aparecieron destrozados.

En el juicio oral dijo haber superado la verja no escalándola, sino por una zona en la que estaba 'cortada', lo cual no es cierto, como se constata en la diligencia inicial obrante en el atestado -que obligó a los Agentes a escalar la verja-. Reconoció haber inutilizado la alarma que estaba sonando, según él simplemente tirando de un cable, lo que no explica los destrozos comprobados por los Agentes en el sistema de alarma. Y que no iba a robar, sino a dormir.

La testifical ministrada a instancia de la acusación no deja lugar a la duda. El Agente Nº NUM000 explicó en el juicio cómo tuvieron que saltar la valla para poder entrar en el perímetro vallado, cómo observó el cristal roto, cómo oyó otro cristal romperse y cómo vio al acusado intentando darse a la fuga por otra ventana cuyo cristal previamente había roto. También constató la realidad de los daños. La versión del acusado, que dice 'entrar a dormir', es lisa y llanamente increíble: quien sólo quiere dormir no se va a un edificio cerrado con una maleta, no escala una valla, rompe un cristal, destroza varios elementos de la alarma -no 'un cable'- y cuando es descubierto por la Policía sale corriendo por una ventana, rompiendo el cristal a costa de producirse varios cortes. Eso lo hace quien es sorprendido haciendo algo ilícito, no cuando lo único que se quiere hacer es guarecerse para pasar la noche.

Los hechos constituyen el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa objeto de condena, pues la intención del acusado no era 'dormir' sino apoderarse de los efectos de valor que pudiera encontrar en la Residencia. Decir, como se dice en el recurso, que allí no había nada que robar, es una falacia, pues, ya de entrada, el propio acusado destrozó el sistema de alarma, consistente nada menos que en dos monitores de cámara de video, un teclado de control de cámaras, un teclado de la alarma de intrusión, dos sirenas, dos detectores de movimiento y un cuadro de luces, elementos todos ellos de indudable valor de los que perfectamente pudo haberse apoderado el acusado si no hubiera sido sorprendido in fraganti. Pero además presumir que porque un edificio se encuentra sin actividad no contiene nada susceptible de ser objeto de apoderamiento ilícito es absurdo: ya sólo con el material de obra (cableado, tuberías) y mobiliario que en el mismo se contuviese habría objeto de delito más que suficiente.

Por otro lado, sorprende que se postule una condena por delito de daños, cuando ni ha habido acusación por tal delito, ni, si la hubiera habido, la tipificación habría sido más grave que el delito por el que viene condenado, pues la causación de daños en un bien de dominio o uso público o comunal -como es la Residencia Cantabria, que aunque sin actividad no deja de ser un edificio de uso público- está castigada con pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

Por todo ello procede confirmar la sentencia sin mayores digresiones, únicamente corrigiendo la omisión que por lapsus se contiene en el Fallo de la sentencia, relativa a la concurrencia de la agravante de reincidencia.



TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole las costas del procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil el condenado indemnizara a FUNDACIÓN CAJA CANTABRIA en la cantidad de 1.560.- € importe de los daños causados.'.



SEGUNDO: Por D. Jesús , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO: En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia (aunque en el Fallo no lo diga), se alza en apelación la defensa de aquél, alegando error en la valoración de la prueba, en base a que lo único que está probado es que el acusado entró a dormir en la Residencia Cantabria ' y al tirar de un cable de la alarma para que no saltara ésta se estropeó' -sic-. Dice que la Residencia estaba abandonada y que no había nada que robar en ella. Lo máximo que puede apreciarse es un delito de daños. Por ello postula su absolución del delito de robo y, subsidiariamente, su condena por un delito de daños.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, lo impugnó y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Se alega error en la valoración de la prueba. Pero sabido es que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de Noviembre de 1990 y de 14 de Marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SsTC de 17 de Diciembre de 1985, 23 de Junio de 1986, 13 de Mayo de 1987 y 2 de Julio de 1990, y SsTS de 26 de Febrero de 2003 y de 29 de Enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; c) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o, d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, nada de eso ocurre aquí.

De entrada no es cierto que la Residencia Cantabria esté 'abandonada'. Lo que está es sin actividad, que es algo muy distinto. Y como está sin actividad, está debidamente vallada y cerrada, tanto en sus puertas como ventanas. En el atestado se constata el cerrado con verja perimetral de dos metros de altura, que los Agentes de Policía tienen que escalar para poder entrar. Y dentro de la Residencia, se observa un cristal de una ventana fracturado -lugar por el que entra el acusado, según propia confesión-, cristal que hasta ese día se hallaba en perfecto estado según constataron los responsables del edificio. El acusado es detenido dentro del edificio, y una vez dentro la Policía comprueba que el acusado ha causado numerosos daños en el sistema de alarma, consiguiendo de ese modo que la alarma dejara de funcionar. Al ver a los Agentes, el acusado sale corriendo, fractura un cristal de la lavandería para salir del edificio y no lo logra al ser detenido por otro Agente. Pocas veces está tan clara la flagrancia delictiva. Además, el acusado presentaba lesiones de corte producidas por los cristales rotos.

El acusado, en su declaración instructoria, no negó haber entrado, aunque según él no lo hizo para robar, sino para dormir. Dijo que entró a través del cristal roto, pero nada dijo sobre el escalo de la verja perimetral. También reconoció haber ' tirado del cable para apagar la alarma' -que estaba sonando- , y que lo hizo ' subiendo a la mesa para tirar del cable, donde había un monitor y un teclado', monitor y teclado que aparecieron destrozados.

En el juicio oral dijo haber superado la verja no escalándola, sino por una zona en la que estaba 'cortada', lo cual no es cierto, como se constata en la diligencia inicial obrante en el atestado -que obligó a los Agentes a escalar la verja-. Reconoció haber inutilizado la alarma que estaba sonando, según él simplemente tirando de un cable, lo que no explica los destrozos comprobados por los Agentes en el sistema de alarma. Y que no iba a robar, sino a dormir.

La testifical ministrada a instancia de la acusación no deja lugar a la duda. El Agente Nº NUM000 explicó en el juicio cómo tuvieron que saltar la valla para poder entrar en el perímetro vallado, cómo observó el cristal roto, cómo oyó otro cristal romperse y cómo vio al acusado intentando darse a la fuga por otra ventana cuyo cristal previamente había roto. También constató la realidad de los daños. La versión del acusado, que dice 'entrar a dormir', es lisa y llanamente increíble: quien sólo quiere dormir no se va a un edificio cerrado con una maleta, no escala una valla, rompe un cristal, destroza varios elementos de la alarma -no 'un cable'- y cuando es descubierto por la Policía sale corriendo por una ventana, rompiendo el cristal a costa de producirse varios cortes. Eso lo hace quien es sorprendido haciendo algo ilícito, no cuando lo único que se quiere hacer es guarecerse para pasar la noche.

Los hechos constituyen el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa objeto de condena, pues la intención del acusado no era 'dormir' sino apoderarse de los efectos de valor que pudiera encontrar en la Residencia. Decir, como se dice en el recurso, que allí no había nada que robar, es una falacia, pues, ya de entrada, el propio acusado destrozó el sistema de alarma, consistente nada menos que en dos monitores de cámara de video, un teclado de control de cámaras, un teclado de la alarma de intrusión, dos sirenas, dos detectores de movimiento y un cuadro de luces, elementos todos ellos de indudable valor de los que perfectamente pudo haberse apoderado el acusado si no hubiera sido sorprendido in fraganti. Pero además presumir que porque un edificio se encuentra sin actividad no contiene nada susceptible de ser objeto de apoderamiento ilícito es absurdo: ya sólo con el material de obra (cableado, tuberías) y mobiliario que en el mismo se contuviese habría objeto de delito más que suficiente.

Por otro lado, sorprende que se postule una condena por delito de daños, cuando ni ha habido acusación por tal delito, ni, si la hubiera habido, la tipificación habría sido más grave que el delito por el que viene condenado, pues la causación de daños en un bien de dominio o uso público o comunal -como es la Residencia Cantabria, que aunque sin actividad no deja de ser un edificio de uso público- está castigada con pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

Por todo ello procede confirmar la sentencia sin mayores digresiones, únicamente corrigiendo la omisión que por lapsus se contiene en el Fallo de la sentencia, relativa a la concurrencia de la agravante de reincidencia.



TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey, FALLAMOS: Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús , contra la sentencia de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 340/2016, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Únicamente se corrige un error de transcripción en el Fallo: donde dice ' sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal' debe decir 'concurriendo la agravante de reincidencia'.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe el recurso extraordinario de casación previsto en los artículos 847.1-b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.