Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 31/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN nº 31/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 82/2019

JUZGADO DE INSTRUCCION nº 7 DE GRANADA

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE GRANADA

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA nº 77/2019

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D.Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª . Aurora Mª. Fernández García.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veintisiete de febrero de 2020.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento abreviado nº 82/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 312/2019, por un delito contra la salud publica y un delito de defraudación de fluido eléctrico, siendo partes, ademas del Ministerio Fiscal, como apelante Constantino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Espadas Ledesma, y defendido por le letrado don José Antonio Gabaldon Vargas, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Se declara probado que ' Constantino, mayor de edad y con antecedentes penales, tenía atribuida la plena disponibilidad sobre el inmueble nave industrial ubicado en la CALLE000 (también DIRECCION000 nº NUM000) nº NUM001 del Polígono Industrial Juncaril la localidad de Albolote por título de arrendatario, y en uso de sus facultades, permitió la instalación de una infraestructura compuesta de 57 proyectores halógenos de luz con 57 transformadores, 2 aparatos de aire acondicionado, 2 extractores de aire y filtros neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de Iberdrola de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, y con el fin de acometer el cultivo intensivo de una plantación compuesta de 635 plantas de cannabis sativa de unos 70 cms de altura, destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado el día 25 de abril de 2018, arrojando un peso neto en seco de 22309 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 15, 3% y un valor de 30410 euros.

El valor del fluido usado se ha tasado en 500, 66 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia necesaria para el tipo de instalación y la corriente consumida atendiendo al grado de desarrollo de la plantación.' '

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Constantino:

A como autor de un delito contra la salud publica, a tres años y nueve meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 60000 euros o 60 días de arresto el caso de impago.

A como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico a multa de tres meses con cuota de seis euros o un día de prisión por cada dos cuotas que no pague.

A que indemnice a IBEDROLA en la cantidad de 500, 66 euros.

Al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberse abonado para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Constantino por error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal y vulneración del articulo 24 de la C.E.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero del corriente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud publica y otro de defraudación de fluido eléctrico, contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio alegando, en un único motivo, cual es, el error en la valoración de la prueba que ha realizado el juez de instancia no en la existencia de la plantación, sino en los 'distintos fallos a lo largo del procedimiento que puede dar lugar a que el pesaje de la sustancia no ha sido correcto, en primer lugar porque hubo un error en el numero de plantas recepcionadas y posteriormente en el pesaje, lo que si puede dar lugar que no se pueda aplicar el tipo agravado y con esto la notoria importancia'.

Alega que es muy significativo el testimonio del Guardia Civil en el acto de la vista 'con una amplia y dilatada experiencia' en la cual llega a manifestar que el pesaje es una 'barbaridad' que una vez seco la sustancia intervenida no puede llegar a pesar 22 kilos.

SEGUNDO.- El Juzgador, Ilmo. Magistrado, don Manuel Piñar Diaz, partiendo de la confesión de culpabilidad del acusado tanto de la plantación y de la acometida clandestina a la red; centra el análisis de la prueba en el planteamiento de la defensa que el peso neto de 22309 gramos en 635 es muy elevado y por tanto merece desconfianza, ya que como mucho deberían haber arrojado unos 11000 0 12000 gramos.

Respecto del peso, hay un dato incuestionable y es que el dato del mismo viene avalado por un organismo público, como es el Servicio de Inspección Farmacéutica y control de Drogas que además hacen un pesaje con balanza de precisión, mientras el pesaje bruto que hace la Guardia Civil lo fue con una balanza normal, (bascula del cuartel) según el NUM002. Es por ello, más creíble que el pesaje erróneo sea el bruto de la Guardia Civil que el neto del citado Servicio.

La cuestión por tanto es cuanto merma una planta de marihuana que se pesa verde al pesarla en seco.

Este Juzgado ha venido admitiendo que en el caso de ocupación de plantas a un particular, para determinar la cantidad apta para consumo habrá que pesar las hojas o partes aprovechables, y cuando se hace en verde habrá que considerar que en el secado la planta pierde ente un 80 a 85%.

En este caso se incautan 635 plantas en un grado de desarrollo avanzado (70 cms) y pesan 115705 gramos en bruto, según constata el servicio citado en el folio 69. Eso significa que ya estaban despalilladas las partes no consumibles, pues a Sanidad no se envía la planta con raíces, tierra etc. Eso da un peso por planta de 182 gramos en bruto, el cual no es excesivo. Si ese peso bruto arroja un rendimiento del 15%, es decir pierde un 85% en el secado, arrojarían un peso neto en seco de 17355, 75; y si rinden al 20%, perdiendo un 80% arrojaría un neto en seco de 23141 gramos, con lo cual la cantidad de 22309 que consta en el folio 69 no es excesiva y está dentro de lo normal. Sin perder de vista en ningún caso que cada plantación tiene su propia dinámica de desarrollo y de rendimiento en función de su grado de desarrollo y de lo buen hortelano que resulte el cuidador. Por eso se ha considerado probado el peso que consta en el relato probatorio.

TERCERO.-En cuanto al error en la apreciación de la prueba hemos señalado con reiteración que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Otorgar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( S.S.T.S. de 26 de marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995, entre muchas), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado), resulta plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motiva o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), y que únicamente deber ser rectificado cuando concurre alguno de los puestos siguientes: 1) que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Tomando como base la anterior doctrina se resolverán las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación.-

Un análisis del recurso permite determinar que la parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por el magistrado de instancia, pero no alcanza a demostrar que exista una vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana critica, encontrándonos con una ausencia de argumentos de suficiente consistencia disuasoria que obligue a tener como prevalente la valoración fundada en la inmediación pues solo el juez a quo, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial completa y directa de todos los factores concurrentes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos etc., como señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1443/2000 de 20 de septiembre, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. No puede olvidar que la función revisora de la segunda instancia no puede alcanzar a los contenidos de conciencia, ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo del juez que practica la inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél ( art. 741 L.E.Crim.).

A juicio de la Sala, visionada la grabación del juicio que obra unida en las actuaciones, no existe error alguno en la labor interpretativa de los medios de prueba que fueron practicados en juicio por parte del juez de instancia.

Pero ademas para resolver la inquietud que embarga al apelante vamos a exponer adecuadamente lo que consta en las actuaciones, y no la tergiversación que se le ha querido dar.

Al folio 12 de las actuaciones (26-4-2018), diligencia de descripción, pesaje y destino de la sustancia,se hace constar por los guardias civiles actuantes y comparecientes a la vista oral: que había 635plantas que se encontraban en sus respectivos maceteros, y que pesada en bascula de no precisión arroja un peso neto de 115.705 gramos, y queda depositada provisionalmente en el cuartel de Atarfe. En el plenario el agente NUM002, dijo que los 115 kilos en verde, lo fue tras cortarlade los tiestos. Y el agente NUM003 manifestó, que si ellos hicieron constar 635 era porque eso era lo que había, y no lo que decía el envío de 695plantas. (Nótese que hay una variación en el numero central, nueve por tres, lo que denota un error de transcripción).

Al folio 13, hay una diligencia de solicitud de destrucción de la sustancia intervenida,en donde los agentes actuantes exponen:'Que a tenor de lo preceptuado en el articulo 338 de la LECr ., las dependencias del Servicio de Sanidad de Málaga, solo recepcionan con premura la sustancia intervenida, tras cita previa, aquella que va acompañada de la correspondiente AUTORIZACION DE DESTRUCCIONexpedida por la Autoridad Judicial competente, sufriendo un retraso de varios meses la entrega de sustancia que no va acompañada de dicha Orden, con la consiguiente problemática de almacenaje que ocasiona la misma en dependencias policiales, así como el retraso en la recepción por parte de la Autoridad Judicial de los informes de Sanidad sobre la sustancia.

Por tales motivos se solicita, oficie al Servicio se Sanidad, la destrucción de la MUESTRA NECESARIA Y SUFICIENTE, consistente en supuestamente Marihuana, arrojando un peso bruto la misma de 6.085 gramos en verde, previo pesaje neto, análisis y toma de muestra-testigo suficiente a disposición de S.Sª. Así mismo se solicita la destrucción anticipada del resto del alijo....Se intervino un alijo de 635 plantas de cannabis sativa, con un peso bruto de 115.705 gramos (en verde) siendo el peso bruto del resto descontada la muestra necesaria 109.620 gramos (en verde).

Al folio 24 (15-5-2018) se hace constar por el Juzgado de Instrucción nº 7, oficio dirigido a la Guardia Civil de Atarfe para que la sustancia intervenida sea remitida al Departamento de Sanidad de Málaga a fin de que se proceda a su pesaje y análisis, y una vez realizado lo anterior se proceda a la destrucción de la misma, dejando suficiente muestra testigo.

Al folio 32 (6-9-2018) la Dependencia de Sanidad de Málaga hace constar que recepcionó (acta adjunta) cannabis con una riqueza del 15, 3%. Y en el acta de recepción (29-8-2018), se hace constar: sustancia vegetal marihuana, peso bruto 115705 gramos, y peso neto de 695 unidades 24.417 gramos.

Y HAY QUE LEERSE LAS OBSERVACIONES DE DICHA ACTA: Siguiendo el acuerdo marco de colaboración del 3 de octubre de 2012, una vez extraída la muestra (13.14 g.) se entrega el resto de lo que traen al que hace la entrega. Siguiendo las Recomendaciones dictadas por Naciones Unidas para la toma de muestras de drogas incautadas a efectos de análisis. La determinación del peso neto del alijo se ha realizado por extrapolación del peso neto de las premuestras remitidas por las FFSS E (30 plantas = 1054 gramos) al peso del alijo que figura en el acta de recepción.

¿Y que hace la Subdelegación del Gobierno? Una regla de tres, si 30 plantas dan 1054 gramos, 695 plantas dan 24.417 gramos. Si esta regla la aplicamos a 635 plantas nos da 22.309 gramos.

Que ha sido lo que ha hecho la Subdelegación de Málaga, cuando le confirman desde Granada que la aprehensión fueron 635 plantas de cannnabis sativa o marihuana (folio 69); siendo este último el que se toma como referencia porque en el mismo se subsana que son 635 las plantas intervenidas en consonancia con el atestado y por tanto se corrige el dato erróneo del folio 33 que consideraba 695 plantas.

TERCERO.-En el presente caso tras la visualización de la vista oral, y del examen de los diferentes elementos probatorios que secuencian y estructuran la argumentación del Juez a quo no se aprecia que los razonamientos que se exponen en la sentencia contradigan o se opongan a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

CUARTO.-Por todo lo expuesto el recurso tiene que ser desestimado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Constantino contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada dimanante del Procedimiento abreviado nº 82/2019, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, del que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-