Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 52/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Teléfono: 952698926/27

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQP

Modelo: SE0200

N.I.G.: 52001 41 2 2018 0000921

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000286 /2018

Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Domingo

Procurador/a: D/Dª BELEN PUERTO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE VICENTE MORENO SÁNCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

RP 6 Nº 40/19

SENTENCIA Nº 77/19

Ilmo. Sr. Presidente:

D. FEDERICO MORALES GONZAZLEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

Dª SALUD DE AGUILAR GUALDA

En MELILLA, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial, Sección 007 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 002 de MELILLA, por delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, seguido contra MINISTERIO FISCAL, siendo partes, como apelante Domingo, defendido por el Abogado JOSE VICENTE MORENO SÁNCHEZ y representado por el Procurador BELEN PUERTO MARTINEZ Y MINISTERIO FISCAL, el cual se adhirió al recurso de apelación, habiendo sido Ponente el Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez JDO. DE LO PENAL nº 002 de MELILLA, con fecha 30/08/19 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'De la práctica de la prueba ha resultado probado y así se declara que sobre las 23:40 horas del día 14 de febrero de 2018, Domingo, mayor de edad, indocumentado, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, se acercó a Florencia, cuando ésta se encontraba en la calle General Villalba de la Ciudad de Melilla, y con evidente ánimo de enriquecerse con los bienes ajenos, forcejeó con ella y le sustrajo el teléfono móvil que portaba en las manos, sin llegar a logar su propósito dado que fue interceptado por el agente de la Policía Nacional n° NUM000, franco de servicio'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

' Que debo condenar y condeno a Domingo, mayor de edad, indocumentado, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y/o intimidación en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 242.1 º y 16 , 62 del CP a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales, sin pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil.

Acuerdo la suspensión de la pena de prisión impuesta en el presente al penado por plazo de cuatro años condicionado a que no delinca durante el plazo de suspensión establecido'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Domingo, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso interpuesto.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que condena al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y/o intimidación en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 242 número 1º y 16, 62 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales, y acuerda la suspensión de la pena de prisión impuesta por plazo de cuatro años condicionado a que no delinca durante el plazo de suspensión establecido, se alza su representación en apelación en base a dos motivos: infracción del artículo 62 del Código Penal, puesto que la extensión de la pena inferior en grado es de una año a dos años menos un día de prisión, de modo que la pena impuesta de dos años de prisión vulnera el principio de legalidad, al tiempo considera que la pena debería haber sido rebajada en dos grados en atención a la inexistencia de peligro, o subsidiariamente, que en caso de imposición de la pena inferior en grado ésta sea impuesta su extensión mínima. Y, en segundo lugar, infracción del artículo 80 del Código Penal, por considerar el plazo de cuatro años de suspensión de la pena no es adecuado y proporcional a la gravedad del delito por el que ha sido condenado, ni a la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal se adhiere al primer motivo y se opone al segundo.

SEGUNDO.-El artículo 242 número 1º del Código Penal castiga el delito por el que ha sido condenado el recurrente, robo con violencia, con la pena de 2 a 5 años de prisión, de este modo la pena impuesta de 2 años sirve al mismo tiempo como partida del mínimo legal correspondiente al tipo básico y como máximo de la pena inferior en un grado.

Ahora bien, a diferencia del Código Penal anterior en el que las penas se distinguían por añadirse un día en los límites iniciales del recorrido penométrico, el Código vigente adolece de imprecisión en el deslinde y diferenciación, hasta el punto que el artículo 70 no determina esos límites.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1366/2005 de 25 noviembre tal imprecisión no debe impedir que los Tribunales, en su labor hermenéutica, intenten llevar a cabo la diferenciación de la pena superior e inferior en grado.

El Tribunal Supremo en la precitada sentencia opta por el criterio de formar la pena superior en grado añadiendo un día a la pena base, y reducir un día la extensión mínima de la pena para formar el grado inferior.

En idéntico sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1306/2009 de 22 diciembre, que en un supuesto igual al que nos ocupa, delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 16 número 1 y 62 en relación con el 242 número 1º, declaró que la pena inferior en grado estaría formada por en el tramo que va desde un año de dos años menos un día.

En consecuencia, procede estimar la petición deducida por el ministerio Fiscal.

TERCERO.-Se alega por la representación de la parte recurrente la arbitrariedad en la individualización de la pena, al entender que la sentencia de instancia no aporta motivos que presten sustento a su exacerbación hasta su máxima extensión.

El principio de legalidad conduce a que el tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deban observase además las reglas que, en orden a la individualización de la pena, establece.

En el caso enjuiciado la tentativa supuso la realización de todos los actos necesarios para el apoderamiento efectivo, que se frustró precisamente por la intervención de un tercero, lo que justificaría la rebaja de la pena en un solo grado.

La jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, y, por su parte, el artículo 62 del Código Penal valora no solo el grado de ejecución alcanzado sino el peligro inherente al mismo, o lo que es lo mismo, el riesgo sufrido por el bien jurídico protegido.

Indica la sentencia núm. 191/2016 de 8 marzo del Tribunal Supremo que: ' La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 (RJ 2011 , 27 ) ; 301/2011, de 31-3 (RJ 2011 , 3050 ) ; 411/2011, de 10-5 (RJ 2011 , 3740 ) ; y 796/2011, de 13 de julio (RJ 2011, 6001) ).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena sólo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado'.

En el caso enjuiciado el acusado realizó todos los actos que integran el tipo penal, pues tras forcejear con la víctima llegó a apoderarse del teléfono móvil objeto de sustracción, si bien no consiguió la disposición efectiva del teléfono por acudir en ayuda de la víctima un tercero que logró detenerle.

A la vista de lo expuesto, el peligro inherente al intento realizado ha sido intenso y relevante, ya que el plan y actuación del autor, y los medios utilizados, objetivamente considerados, eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, atendida la peligrosidad del intento y del grado de ejecución alcanzado, criterios legales no sujetos a módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, como indica la sentencia núm. 109/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 1ª, estamos ante la tentativa acabada e idónea, lo que justifica la rebaja de la penalidad en un solo grado.

Por lo que se refiere a la concreta extensión de la pena dentro del marco legal penológico, debemos estar a las reglas generales establecidas para su individualización, tal y como señala la sentencia núm. 101/2018 de 28 febrero del Tribunal Supremo, que nos dice: ' Fijado el marco legal genérico en atención a la pena prevista en abstracto para el tipo, y aplicadas a continuación las reglas de punición correspondientes a las formas imperfectas de ejecución y la participación criminal, procede concretar la duración exacta del castigo'. En el presente supuesto al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hay que acudir a la regla 6ª del artículo 66 que dispone: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'.

Analizadas las circunstancia concurrentes, con arreglo a los parámetros expuestos, no se aprecia una especial peligrosidad social en el condenado, se ignora las circunstancias personales del mismo que pudieran ser relevantes a la hora de determinar la penalidad, no consta en la sentencia que tenga antecedentes penales, ni se aprecia una especial gravedad del hecho, más allá de la propia la gravedad del delito, referida no al hecho genérico, o conducta típica, cuya realización conmina con una pena, sino al hecho concreto llevado a cabo por el penalmente responsable.

En estas circunstancias se considera procedente imponer la pena en su mitad inferior máxima extensión.

CUARTO.-El último motivo del recurso tiene por objeto la impugnación del periodo durante el cual se le concede la suspensión de la pena que la sentencia de instancia fija en cuatro años.

Se viene a decir en el recurso que la suspensión de la pena por un plazo de cuatro años condicionado a que no delinca durante el mismo, no es proporcional a la pena impuesta y debe ser reducido al mínimo de 2 años señalado en la Ley.

Ante todo es preciso decir que el tiempo de la suspensión de una pena privativa de libertad es discrecional del órgano judicial dentro de los límites fijados por el artículo 81 número 1º del Código Penal, que establece que 'el plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años' y para su determinación se atenderá a los criterios establecidos en el número 1º del artículo 80 del Código Penal.

En el caso que nos ocupa la pena definitivamente impuesta es de 1 año y seis meses de prisión, por lo que su duración está próxima al límite máximo de dos años para la concesión del beneficio de suspensión.

De otro lado, es preciso valorar el desconocimiento de las circunstancias personales del recurrente, unido a la ausencia de intención de reparación del daño causado y a la imposibilidad de imponer junto con la suspensión de la pena otras medidas dirigidas a la reinserción social del condenado dado que reside en Marruecos y no se encuentra físicamente a disposición del Tribunal.

Por todo ello se considera proporcional el plazo de cuatro años de suspensión de la pena, durante el cual, de delinquir, determinaría la revocación da la suspensión

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECrim., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª BELEN PUERTO MARTINEZ en nombre y representación de Domingo, contra la sentencia de fecha 30/08/19, dictada en los autos de Juicio Oral nº 286/18 pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad, debemos imponer e imponemos a Domingo por el delito de robo con violencia en grado de tentativa por el que viene condenado a la pena de un año y seis meses de prisión, con confirmación de los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.