Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 277/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00077/2019
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: PA
Modelo: 213100
N.I.G.: 36006 41 2 2015 0000123
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000277 /2019 -P-
Delito/falta: LESIONES
Recurrente: Iván
Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª ALBERTO GALLEGO RIVERA
Recurrido: Justiniano , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS
Abogado/a: D/Dª MARIA FRANCISCA CORES TORRES
SENTENCIA Nº 77/2019
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ILMO/AS SR/SRAS
Presidente:
D. JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO
Magistradas
DÑA. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación registrado con el
núm. 277/19, interpuesto por la Procuradora MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, en representación de Iván
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000270 /2018 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Justiniano , representado por el

Procurador MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia,
actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta de noviembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Iván , como autor penalmente responsable de un delito de LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Justiniano en la cantidad de 3.182,56 euros.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Probado y así se declara que el acusado, Iván , mayor de edad, con los antecedentes penales que luego se dirán, el 21 de diciembre de 2014, sobre las 04,00 horas, en el exterior del pub Arena sito en la calle Pontevedra de Cambados, en el curso de un altercado entre otras personas, con el propósito de menoscabar la integridad física de Justiniano , le lanzó una botella que le alcanzó el rostro causándole un hematoma periorbitario izquierdo y heridas contusas en área frontal que necesitaron para su curación tratamiento médico consistentes en sutura con sede de 5 ceros con puntos transfixiantes por punto sangrante y retirada de puntos así como 21 días de los cuales uno estuvo impedido para sus ocupaciones habituales restando como secuelas una cicatriz lineal de 3,4 cm de longitud en región frontal y cicatrices lineales de 1,1 cm, 1,1 cm y 0,7 cm de longitud en región frontal.

Iván ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de lesiones por sentencia firme de fecha 29-9-2011 del Juzgado de lo penal Número tres de Pontevedra a la pena de dos años de prisión que se suspendió por cuatro años (Ejecutoria 506/11).



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

C UARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, no se consideró necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30/11/2018 del juzgado de lo penal número 3 de los de Pontevedra en la que es condenado como autor de un delito de lesiones del art.148.1 en relación con el 147 del CP .

Alega la parte apelante como motivos de impugnación los siguientes: Aplicación indebida del artículo 148.1 en relación con el artículo 147 del Código penal (motivos 2 y 3).

Al amparo de este motivo alega la apelante que del relato de los hechos probados no resulta una descripción del instrumento peligroso, solo se recoge que le lanzó una botella, sin describir sus características (cristal o plástico, llena o vacía) por lo que tal indefinición no justifica, a juicio de la recurrente, la aplicación del subtipo agravado, la cual debe ser motivada y no automática.

No procede estimar el motivo.

Como bien recoge el Ministerio fiscal en su informe al impugnar el recurso, no existe ningún óbice a la integración del apartado de los hechos probados con aquellos datos fácticos que se recogen en la fundamentación jurídica. La jurisprudencia del TS así lo viene admitiendo sin fisuras en sólida doctrina que por reiterada no merece específica cita. Y de la fundamentación jurídica de la sentencia resulta sin género de duda que la botella era de cristal. Así se indica en el fundamento jurídico primero que se trataba de una botella de cristal, pues uno de los testigos dijo que el acusado 'golpeó a Justiniano con una botella de Estrella Galicia', o se recoge que es 'difícilmente admisible una legítima defensa cuando se golpea con una botella de cristal en la cara a un tercero ajeno al incidente' o 'considerándose como tal (como un instrumento peligroso) una botella de cristal'.

Por otra parte en la sentencia se alude a la jurisprudencia de aplicación y a la valoración del riesgo en orden a aplicar el subtipo agravado por las características del instrumento, potencialidad lesiva del instrumento objetivamente considerado botella de cerveza y la zona del cuerpo (cara) que resultó afectada por el golpe con la botella.

Se alega también la aplicación indebida del subtipo agravado del art. 148.1 CP en atención al riesgo creado y al resultado producido.

Compartimos el criterio de la juzgadora de instancia en que tal objeto lanzado a la cara es un instrumento peligroso que encaja en el art. 148.1CP .

En este sentido la jurisprudencia del TS ha declarado en reiteradas ocasiones el carácter de instrumento peligroso de un vaso de cristal cuando es lanzado o se impacta contra el rostro; entre otras, la STS, Penal sección 1 del 24 de Febrero del 2010 ( ROJ: STS 1146/2010) Recurso: 1123/2009 dice: [' Realmente esta Sala (Cfr. STS nº 62, de 22-1-03 , rec. 3725 ) ha indicado que se justifica esta agravación, este tipo cualificado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima.

Es decir, que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor (Cfr. STS 339/2001, de 7 de marzo ), o al incremento del riesgo lesivo (Cfr. STS 1203/2005, de 19 de octubre ), a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido .

Los cortes con los bordes de vidrio de la botella rota por el acusado, o lanzamiento de un vaso a la cara, rompiéndose al impactar, se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril (botella de cerveza de litro ); 1468/2002, de 13 de septiembre (botella de cerveza rota en la cabeza ); 269/2003, de 26 de febrero (vaso de cristal roto en la cara ); 58/2004, de 26 de enero (golpe en la cabeza con botella de Cola ) ó 1277/2003, de 10 de octubre (vaso de cristal roto sobre el rostro ); 2-3-2005 , nº 273/2005 (golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004 , nº 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005 , nº 1512/2005 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006 , nº 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008 , nº 321/2008 (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009 , nº 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro ).

Y la relación entre la gravedad del hecho y los medios empleados, excluyéndose la atenuación cuando se utiliza un medio tan peligroso como un vaso de cristal , se toma en cuenta en la STS 282/2003 , de 24 de febrero , que nos precisa que ' el tipo atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2 CP participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el núm. 1 del precepto, como lo demuestra la expresión legal del < hecho descrito en el apartado anterior> , es decir, la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico. Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la < menor gravedad > que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 conjunto de circunstancias concurrentes , como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima. ..>] b) En cuanto al tema propio de este motivo, la aplicación del art. 148.1º al caso, entendemos que la peligrosidad para la salud física de la víctima, del medio empleado para agredir -un golpe con un vaso de cristal en el rostro- no admite duda alguna. Al romperse el cristal cuando impacta sobre la cara del agredido, los bordes de los trozos del vaso forman unos filos aptos para introducirse en la carne y producir lesiones importantes; como ocurrió en el caso presente, en el cual hubo de ser asistido Baldomero mediante una intervención quirúrgica, habiéndole quedado la cicatriz correspondiente y una zona de insensibilidad en el rostro por los destrozos producidos.

Como medio de agresión concretamente peligroso del art. 148.1º ha calificado esta sala reiteradamente este tipo de ataques con vasos de cristal hacia la cara. Véanse las STS 1391/2000 de 21 de julio , 1681/2001 de 26 de septiembre , 269/2003 e 26 de febrero , 760/2007 de 21 de septiembre y 1278/2006 de 22 de diciembre , esta última citada por el Ministerio Fiscal y referida a un caso semejante al aquí examinado en el que, además de cicatrices, se produjo la pérdida de un ojo .'] Finalmente alega que la atenuante de dilaciones indebidas debe aplicarse como muy cualificada.

Tampoco cabe estimar el motivo.

Las dos paralizaciones de un año y un año y tres meses ya han sido tomadas en cuenta para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas que de por sí requiere paralizaciones importantes ( STS 140/2017 sección 1 del 06 de marzo de 2017 ). Para que sea especialmente cualificada requiere un periodo extraordinario de paralización que no se corresponde con dicho periodo ni con el de duración total de la causa. Deben tratarse de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.

En orden a la cualificación dice el ATS, Penal sección 1 del 11 de Noviembre del 2010 ( ROJ: ATS 15143/2010 ) ' Como ha recordado la STS nº 884/2.006, de 26 de Septiembre , según la doctrina científica y también de esta Sala (STS nº 1.286/2.005, de 24 de Octubre , entre otras) son atenuantes muy cualificadas aquéllas en las cuales el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad. En criterio persistentemente sostenido por esta Sala desde 1.990, siempre es revisable en casación la calificación de una atenuante como muy cualificada, entendiendo por tal aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado. ' Y que ' reconocida en la instancia la atenuante simple, para su aceptación en grado muy cualificado sería preciso que hubiera existido una extralimitada paralización imputable a los órganos judiciales '.

En el mismo sentido la STS, Penal sección 1 del 25 de Mayo del 2010 ( ROJ: STS 2665/2010 ) ' para su apreciación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 , 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria '.

Pues bien, en el presente caso, las dilaciones que se han producido, a las que el juzgador de instancia calificó ya indebidas aplicando la atenuante simple, en modo alguno revisten la especial intensidad, el clamor que se sitúa muy fuera de lo corriente conforme al baremo jurisprudencial referido, por lo que también el motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado sin que existan méritos para un pronunciamiento en las costas de la apelación.

Fallo

que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván , contra Sentencia dictada con fecha treinta de noviembre de dos mil dieciocho en el Procedimiento PA : 0000270 /2018 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia. Sin pronunciamiento en costas Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.