Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1051/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001051/2018
NIG: 3803843220170000501
Resolución:Sentencia 000077/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000392/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Perito: Victorio
Encausado: Jose Luis ; Abogado: Trino Eusebio Martin Gongora; Procurador: Ramses Antonio Quintero
Fumero
Encausado: Jose Francisco ; Abogado: Diego Francisco Encinoso Encinoso; Procurador: Maria
Candelaria Rodriguez Gonzalez
Interviniente: Rollo 148/18
Apelante: Carlos Jesús ; Abogado: Maria Milagrosa Pacheco Perez; Procurador: Elena Pilar Llarena
Trulock
Acusador particular: Luis Alberto ; Abogado: Maria Luz Vera Morales; Procurador: Maria Dolores
Mouton Beautell
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González.
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Alvarez.

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de marzo de 2019
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el rollo nº 1051/2018 del procedimiento
abreviado 392/2017 seguido en el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife y habiendo sido
partes, de la una y como apelante Carlos Jesús que actuó representado por la procuradora Elena Pilar
Llarena Trulock y asistido por la letrada María Milagrosa Pacheco Pérez y como apelado, Luis Alberto que
actuó representado por la procuradora María Dolores Mouton Beautell y asistido por la letrada María Luz Vera
Morales y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 24 de abril de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo, ABSOLVER Y ABSUELVO A Jose Luis del delito de lesiones de que venía siendo acusado .

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Jose Francisco como autor de un delito de lesiones del art 147.1 CP deque venía siendo acusado concurriendo la agravante del art 22, 2 CP de abuso de superioridad , a la pena de 2 años de prisión con la inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y costas .

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Carlos Jesús como autor de un delito de lesiones del art 147.1 CP deque venía siendo acusado, a la pena de 12 meses de prisión con la inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y costas .

SE ACUERDA ADEMÁS IMPONER A LOS CONDENADOS LA PROHIBICION DE ACERCARSE A Luis Alberto por período de cinco años a una distancia no inferior a 500 metros .

En concepto de responsabilidad civil Jose Francisco y Carlos Jesús deberán indemnizar solidariamente a Luis Alberto en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia debiendo emitirse nuevo informe sobre secuelas por el forense después de la nueva intervención quirúrgica del perjudicado .

Que debo, ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Francisco , Carlos Jesús y Jose Luis del delito de hurto de que venían siendo acusados..'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos'Sobre las 01:30 horas del día 12 de enero de 2017, cuando Luis Alberto se encontraba saliendo de la tienda '24 horas' sita en la C/. Unamuno de esta ciudad, tropezó con el acusado, Carlos Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, iniciándose una pequeña discusión entre ambos, momento en que Carlos Jesús empezó a pegarle a Luis Alberto cayendo al suelo los dos. Jose Francisco amigo del primero, al advertir la situación con el ánimo de menoscabar la integridad física de Luis Alberto , mientras este estaba en el suelo y Carlos Jesús lo sujetaba le dio sendas patadas a nivel de la cara acción que cesó porque intervino un operario del Ayuntamiento de Santa Cruz para auxiliar a la víctima.

Los acusados fueron detenidos por la policía en las proximidades del '24 horas' . A la víctima se le cayó la cartera, con al menos 75 euros en su interior . Luis Alberto presentó como consecuencia de esta agresión lesión consistente en fractura de suelo de órbita derecho, fractura de huesos nasales levemente desplazada, hipofagma generalizado, edema hematoma periorbitario bilateral, erosiones en región frontal y nasal'.Estas lesiones han requerido para su curación además de 1ª asistencia, cirugía consistente en liberación de la grasa herniada y membrana PDS. Realización de pruebas complementarias consistentes en RX y TAC facial.

El tiempo estimativo de curación de este tipo de lesiones siempre que cursen sin complicaciones es de 45 días, siendo 37 impeditivos y 8 días de hospitalización, con previsibles secuelas físicas postraumáticas en 'Alteración de la respiración nasal por deformidad osea o cartilaginosa valorable en 2-5 puntos grado medio.La víctima está programada para realizar rinosptoplastia.

Los demás hechos no constan probados .'.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones que se recibieron el pasado 6 de noviembre de 2018 , formándose el correspondiente rollo y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Carlos Jesús recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de esta provincia que le condena como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal exponiendo diversas alegaciones.

La primera, por error en la valoración de la prueba, incluyendo también argumentaciones sobre vulneración de la presunción de inocencia.Sostiene el recurrente que, pese a lo argumentado por la magistrado a quo, con las declaraciones de los implicados y los testigos no quedaba probado que su patrocinado hubiera agredido a Luis Alberto , afirmación que la Sala no puede compartir.

Como es sobradamente conocido pero no por ello debe dejar de recordarse, en el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Es por ello que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración y esto no se presenta en este caso pese a los argumentos de la letrada ya que los testigos sí que describieron y detallaron una actuación violenta de su patrocinado hacia Luis Alberto . Piedad dijo que vio a unos chicos discutiendo y 'dándose golpes', expresión que es clara y solo puede interpretarse como agresión en el cuerpo de la otra persona y Ovidio narró que 'observó que Luis Alberto estaba en el suelo y que le estaban pegando Carlos Jesús y Jose Francisco ' y no solo habló de patadas sino que dijo que fueron patadas y puñetazos.

La magistrada desde la ventajas de la inmediación creyó a estos testigos, incluido a Ovidio , es decir no le generó dudas el que por estar dentro de la tienda hubiera podido ver el incidente y esta alzada ha de respetar tal valoración probatoria, pues ésta no se revela como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte, dado que por otro lado se contó con las versiones de los acusados, la de María Dolores que habló de dos agresores, que uno agarraba y otro daba patadas y los policías que acudieron al lugar de los hechos y los informes médicos que otorgan sustento a la parte de la narración de Luis Alberto relativa a la intervención de Carlos Jesús , careciendo de sustento el argumento de que por tener este menor corpulencia física no podría haber agredido.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia la función de este tribunal solo es comprobar si el de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada, lo que exige que su convicción sea 'compartible' objetivamente, aunque pueda no ser 'compartida' concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

En este supuesto la juez a quo detalla y motiva los elementos probatorios que la llevan a fundar la condena del recurrente y esta Sala considera que los mismos son suficientes sin que se aprecie ninguna quiebra de la lógica en su inferencia de participación y culpabilidad. Por ello este motivo debe ser igualmente desestimado.



SEGUNDO.- Alega también el recurrente el que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo pero debe recordarse que el referido principio sólo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma, no siendo aplicable a los supuestos en que, como sucede en el presente caso, el juez a quo, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a una convicción en conciencia y sin expresar dudas sobre lo que considera probado, pues en tal caso falta el 'dubio' sobre el que pueda jugar la consecuencia que tal principio estipula.

En definitiva, el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (CFR. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Y por ello el citado principio 'no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación' (así STS 666/2010 de 14-7 ) que es lo que ocurre en este caso.



TERCERO.- Por último debe ser analizada la alegación de infracción de precepto penal. Alega el recurrente que los hechos no son constitutivos del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal al faltar en su patrocinado el ánimo de menoscabar la integridad física y al no haber quedado probado que hubiera ocasionado un resultado lesivo que le hiciera precisar de tratamiento médico o quirúrgico.

Debe recordarse que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS. 114/2015 de 12.3 , 23/2015 de 4.2 , 158/2014 de 12.3 , 927/2013 de 11.12 , 776/2011 de 20.7 ) que es coautor no solo quien ejecuta materialmente la acción sino también quien tiene dominio sobre ella. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'. En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Las SSTS. 29-3-93 , 24-3-98 Y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este caso, como ya se ha analizado quedó probado que Carlos Jesús inició la acción, cayó al sueldo con Luis Alberto y luego intervino Jose Francisco pero los testigos no narran que Carlos Jesús desistiera o se apartara cuando este dio las patadas, sino que hablaron en plural de los agresores. Eso supone que los dos aceptaron el curso el curso de la pelea y por tanto Carlos Jesús necesariamente tuvo que representarse que si dos personas golpeaban un cuerpo y una de las agresiones era con patadas se iban a producir menoscabos corporales, como así ocurrió, tal y como motiva la magistrada a quo en su fundamento de derecho tercero debiendo responder de todos los ocasionados.

Así las cosas, procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la resolución cuestionada en su integridad.



CUARTO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús contra la referida sentencia de 24 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4 , 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevar más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.