Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 5/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 5/2020.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 87/2018.- (J. Instr. Nº 2 DIRECCION000).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA.- (Rollo Nº 173/2019).-

Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zurita Millán.

NIG: 1817543P20170003493.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 77 -

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

MAGISTRADOS .

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN .

DON FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada, a 27 de febrero de 2020.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral Rollo número 173/2019, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, por un delito Contra la Salud Pública, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelantes Loreto, representada por el Procurador Sr. García Lirola y defendida por el Abogado Sr. Linares Estrella; y Juan Pedro, representado por el Procurador Sr. Clavarana Caballero y defendido por el Abogado Sr. Martínez del Valle, actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Zurita Millán que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, se dictó sentencia núm. 309 de fecha 11 de octubre de 2019 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 8 de noviembre de 2017 por Agentes de la Guardia Civil se procedió a la entrada y registro en el interior de la vivienda arrendada por Loreto sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 interviniéndose 333 plantas de marihuana con un peso neto total respectivo de 3818 gramos que aquella y su entonces pareja sentimental Juan Pedro habían plantado para destinar su producto al mercado ilícito donde alcanzaría un valor aproximado de 230.849 euros, encontrándose además una serie de efectos e instrumentos destinados a dicho cultivo así como una instalación eléctrica efectuada de manera fraudulenta a fin de alimentar eléctricamente dicho cultivo ocasionando un perjuicio no cuantificado a la empresa Iberdrola'.-

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Loreto como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo 2º del Código Penal , a la pena de un año y cinco meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo imponer igualmente una multa de 21.000 euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, y como autora criminalmente responsable de un delito leve de defraudación del art 255 del Código Penal , a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Cp debiendo condenarla igualmente al abono de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Pedro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo 2º del Código Penal , a la pena de un año y cinco meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo imponer igualmente una multa de 21.000 euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, y como autora criminalmente responsable de un delito leve de defraudación del art 255 del Código Penal , a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Cp debiendo condenarla igualmente al abono de las costas procesales.

Procédase a dar a la sustancia e instrumentos intervenidos y en su caso el dinero incautado al penado el destino previsto en el art 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad)'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Loreto alegando como motivos de apelación: vulneración del principio de presunción de inocencia, aplicación indebida del art. 28 CP, y error en la apreciación de la prueba.-

Se interpuso de igual forma recurso de apelación por la representación procesal de Juan Pedro alegando como motivos de apelación: vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de los arts. 28 y 368 del CP.-

CUARTO.- Presentados ante el Juzgado 'a quo' los escritos de apelación se les dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, oponiéndose el Ministerio Fiscal quien solicitó la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados antes transcrita, que se sustituye por el siguiente relato:

'A primeras horas de la mañana del día 9 de noviembre de 2017 y como consecuencia de que se poseían sospechas de la existencia en su interior de un cultivo intensivo de plantas de marihuana, se personó una patrulla de la Guardia Civil en la vivienda sita CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 y, tras llamar a la puerta y serles abierta la misma por la acusada Loreto, quien convivía en dicho domicilio junto a su pareja sentimental y coacusado Juan Pedro, se hizo éste cargo de la situación autorizando de forma voluntaria que por parte de los agentes se realizara un registro de la vivienda, acompañando a los agentes hasta la cochera del domicilio, lugar en que se encontraba la plantación realizada por el Sr. Juan Pedro y de cuya existencia la Sra. Loreto era conocedora, sin que conste que por su parte se llevara a cabo actuación alguna tendente a su mantenimiento o fuera a participar de cualquier modo en su posterior transmisión a terceros, siendo intervenidas por aquellos un total de 333 plantas que, tras su análisis y pesaje oficial, resultaron ser cannabis con un peso neto de 3.818 gramos y un valor en el mercado ilícito de 20.849,55 euros, sustancia destinada por el Sr. Juan Pedro a su transmisión a terceros.

El Sr. Juan Pedro había realizado en la instalación eléctrica de la vivienda una doble acometida con la que se producía una defraudación de fluido a Iberdrola como empresa suministradora, sin que se haya cuantificado el perjuicio ocasionado a la misma.'.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como se destacaba en la STC 123/2006, de 24.4 'el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 CE, sino únicamente controlar la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias al derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.'.-

De forma reiterada hasta la saciedad destaca la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 503/2013, de 15.3 y 159/2014, de 12.3) que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a éste solo le corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el órgano a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar su fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba ha sido obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.-

En definitiva, no lo corresponde a un Tribunal de apelación formar su personal convicción partiendo del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del juzgador de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes; lo que hemos de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Como dice la STS de 16/12/2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable aquella y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de ser calificadas también como razonables. En definitiva, destaca la jurisprudencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.-

Cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, indica la STS de 20 de enero de 2020, con cita de la STC 80/2003, de 28.4, ' nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las apreciaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental del órgano judicial. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.'.-

Por fin, destaca la STS 860/2013, de 23.11, 'la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba; b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.'.-

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a ambos recurrentescomo autores de sendos delitos contra la salud pública y leve de defraudación de fluido eléctrico y, siendo común a ambas la argumentación doctrinal contenida en el precedente fundamento jurídico, procederá ahora desdoblar el análisis de los recursos formulados frente a la sentencia de instancia pues, aun basados ambos de manera genérica en aquella vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en definitiva, las posiciones mantenidas por ambos acusados resultan, no ya dispares, sino antagónicas al pretender responsabilizar al contrario de la existencia, explotación y posterior destino de la sustancia estupefaciente que fuera encontrada en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001, recíproca responsabilidad que pretende a su vez la exculpación propia, la que resultó rechazada por el juzgador de instancia al culpabilizar a ambos mediante una fundamentación que, sin resultar en modo alguno absurda o arbitraria, deja a la Sala insatisfecha respecto de la culpabilidad que declara respecto de la Sra. Loreto, ello por las razones que de inmediato se dirán.-

Sentado lo anterior y comenzando por el recurso formulado por el condenado Sr. Juan Pedro, se centra el mismo en dos aspectos sustanciales; de un lado, rebate con vehemencia argumental el hecho de que el juzgador de instancia haya basado en buena medida su condena partiendo del inicial reconocimiento que realizara el mismo ante la Guardia Civil cuando ésta se personó en la vivienda, reconocimiento que posteriormente el acusado no mantuvo ni en su declaración sumarial ni en el plenario y, a tal fin, trae a colación el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS de 3 de junio de 2015, cuyo contenido reproduce en el escrito de impugnación. Es cierto, qué duda cabe, que la sentencia rebatida otorgó especial relevancia a aquel inicial reconocimiento realizado por el acusado cuando la Guardia Civil se personó en la vivienda, hasta el punto de hacerlo prevalecer sobre la posterior negación de su intervención en los hechos por parte del acusado. Pero estima la Sala que ello, ni carece de lógica y sustento probatorio que lo apoye en el curso del juicio oral, ni en modo alguno se opone a la doctrina que deriva de aquel Acuerdo de la Sala 2ª TS.-

En efecto, es bien conocida la doctrina jurisprudencial relativa al valor probatorio de las manifestaciones espontáneas de un sospechoso ante la Policía, no existiendo inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas de los detenidos, si bien aclarando que en todo caso el testimonio así obtenido es de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto a las manifestaciones del acusado, al no poder aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, siendo no obstante directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo. Así, la STS 16/2014, de 30.1 pone de manifiesto que el derecho a no declarar no se extiende a las declaraciones que libre y espontáneamente quiera hacer el detenido, porque lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por funcionarios policiales. Como señalaba la STS 25/2005, de 25.1, las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia, en definitiva, del interés social. Por ello la jurisprudencia del TS ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, si bien exigiendo que se incorpore al juicio oral y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quien se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre este extremo ( SSTS 844/2007, de 31.10 y 365/2013, de 20.3). Indica de igual forma la STS 655/2014, de 7.10 que nos encontramos ante un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de derechos del acusado, pronunciándose en idéntico sentido el ATS 1117/2014, de 26. 6 y, ya de forma más reciente y posterior al citado Acuerdo, las SSTS 597/2017 de 24.7 y 679/2019, de 23.1.20.-

Pues bien, sentado lo anterior parece que no puede ofrecer duda, a tenor de la prueba desarrollada en el plenario, que el Sr. Juan Pedro, de forma absolutamente libre y voluntaria, se dirigió a los agentes de la autoridad cuando llegaron hasta el domicilio en el que se hallaba y les manifestó que él asumía toda la responsabilidad de la plantación de marihuana, que su pareja sentimental nada tenía que ver con ello, hasta tal punto que los referidos agentes, avezados como están en operaciones análogas a esta, decidieron no investigar a la Sra. Loreto, tal y como declararon en el juicio oral, ante la clara manifestación de su compañero quien, de otro lado, acompañó a los agentes hasta la cochera para mostrarles dónde se hallaban las plantas de marihuana. En ello se mostraron contestes los dos agentes que depusieron en el acto del juicio oral, como lo estuvieron en el hecho de que dejaron marcharse del lugar a Loreto dado que tenía que ir a llevar a sus hijos al colegio y, de ahí, que ni siquiera la misma aparezca en el atestado ni, en realidad, se dirigiera investigación alguna inicialmente, siendo tan solo a raíz de la heteroincriminación del Sr. Juan Pedro, con la que éste construía su exculpación, cuando el Juzgado decide recibir a la misma declaración (f. 39).-

Pero es que, además, la versión exculpatoria que ofreció el condenado en la instancia, de igual forma abona la tesis afirmada por la sentencia condenatoria. En efecto, como se sabe, en lo que concierne a las alegaciones, excusas, o coartadas afirmadas por el acusado, la doctrina jurisprudencial pone de manifiesto los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado; b) los denominados contraindicios, como por ejemplo, las coartadas poco convincentes, no deben servir para considerar al acusado culpable, aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado; c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obligan a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones.-

La STS 428/2013, de 29.5 destacaba que 'las declaraciones del acusado tenidas por el tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es el acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de descargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'.-

Por fin, la STS 528/2008, de 19.6 ponía de manifiesto que '...se debe insistir que la valoración de la manifiesta inversomilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.'.-

Pues bien no controvertida la realidad de que el acusado asumió y reconoció ante los agentes de la Guardia Civil de manera libre y espontánea su responsabilidad exclusiva respecto a la existencia y destino de la plantación que se encontraba en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001, su posterior versión exculpatoria no resiste la menor crítica. El Sr. Juan Pedro, no se encontraba en aquella vivienda de manera esporádica, tal y como sostiene la sentencia de instancia en una alambicada argumentación que, en realidad, es construida para apuntalar la responsabilidad penal de su pareja; el acusado residía allí en tales fechas, tal y como lo pone de manifiesto que allí se encontrara en pijama a primeras horas de la mañana, habiendo pasado allí la noche y no habiendo acudido allí para llevar a sus hijas al colegio, tal y como manifestó en sede sumarial pues, de haber sido así, lo normal y a todas luces lógico es que desligándose desde un primer momento de cualquier relación con la plantación, hubiera descargado la responsabilidad en su pareja, habiendo actuado justamente al contrario. Y no resulta ello amparable, desde luego, en una supuesta actitud benéfica hacia Loreto en cuanto que ya se encargó el recurrente de dejar bien claro que su relación con aquella era bastante mala desde tiempo atrás, hasta el punto de que apenas un mes más tarde de los hechos suscriben el convenio regulador por el que cesan en la convivencia y relación sentimental (ff. 193 y ss.). No mayor credibilidad cabrá otorgar a la postrera y contradictoria manifestación de Juan Pedro en la vista oral al afirmar que había decidido quedarse a dormir para acompañar a sus hijas y a Loreto, puntual compañía y finalidad de llevar a los niños al colegio que se compadece mal con la actitud mostrada por el mismo una vez llegaron los agentes a la vivienda.-

Por fin, la declaración de la testigo propuesta por la Defensa de Loreto, respecto de quien no existe dato alguno que permita tacharla de inveraz, afirmando como hizo que la convivencia entre ambos cesó en diciembre de 2017, no hace sino otorgar fuerza y verosimilitud a aquella continuada residencia del recurrente en la vivienda y, derivadamente de ello, a su control y plena responsabilidad sobre la plantación de marihuana, tal y como, con exculpación de la coacusada, admitió en aquellos primeros instantes, tesis inicial que fue la mantenida en todo momento por parte de la coacusada, esta sí, sin la menor vacilación a lo largo de todo el procedimiento. Por todo lo ya dicho, el recurso del Sr. Juan Pedro, en cuanto al delito contra la salud pública se refiere, ha de ser rechazado.-

TERCERO.-Pero tampoco lo hará en lo relativo al delito de defraudación de fluido eléctrico por el que el Sr. Juan Pedro viene de igual forma condenado. En efecto, más allá de la contradictoria alusión que contiene el fundamento de derecho tercero de la sentencia y a la que el recurrente alude al hablar aquella de que la empresa comercializadora 'ha podido sufrir un perjuicio' por el enganche ilegal, la realidad que se contiene en el 'factum' de aquella y que aquí se ha mantenido es que el perjuicio por dicho enganche ilegal existió -'ocasionando un perjuicio no cuantificado'- siendo tan solo el concreto importe del mismo el que no ha quedado concretado y de ahí que, con acertado criterio, el Ministerio Fiscal interesara la reserva de acciones civiles para la entidad comercializadora que, por unas u otras razones, no fue llamada al procedimiento para que, en su condición de perjudicada, le fuera realizado el pertinente ofrecimiento de acciones. Existía la doble acometida, tal y como pusieron de manifiesto los agentes de la Guardia Civil, a través de ella se derivaba, cuando menos parte del consumo de un aparato de aire que funcionaba día y noche para favorecer el crecimiento y desarrollo de la plantación, tal y como afirmaron aquellos y, en consecuencia, existió el delito si bien en su modalidad de leve precisamente por la inconcreción de la cuantía defraudada e inexcusable entrada en juego del principio pro reo.-

CUARTO.-Habremos de partir de lo ya expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución a la hora de justificar el por qué la Sala estimará el recurso formulado por la representación procesal de la Sra. Loreto, retomando aquí cuantas consideraciones fueron hechas en relación con la realidad de que la pareja de la recurrente vivía en aquellas fechas en la vivienda en cuestión, que la relación entre ambos desde luego no era ya buena y que, precisamente, tal y como afirma en todo momento Loreto, es a raíz de lo sucedido cuando deciden ya poner fin a la convivencia y regular las relaciones paterno filiales.-

Partiendo de todas esas premisas, las conclusiones a las que llega el juez a quo se sustentan, en realidad, en un solo y exclusivo dato que a todas luces resulta insuficiente para basar sobre el mismo el pronunciamiento condenatorio, esto es, el hecho de que el contrato de arrendamiento de la vivienda hubiera sido suscrito por Loreto. Es evidente que ello en sí mismo nada indica en torno a la autoría del delito contra la salud pública, salvo que, como hace la sentencia de instancia, parta para ello de que Loreto puso a disposición de su pareja la vivienda para que por el mismo se instalara en ella el cultivo interior de plantas de marihuana, teniendo de tal forma intervención en el delito siquiera por la vía del favorecimiento de la actividad. Sin embargo, como antes se razonó, la Sala no puede admitir dicha tesis al partir, como dato que se estima erróneo, de la falta de convivencia entre los dos miembros de la pareja en aquellas fechas.-

Es desde ahí desde donde hemos de construir la revocación de la sentencia condenatoria frente a dicha recurrente y, apelando a los argumentos que en pos de ello se invocan por su representación procesal, recordar la doctrina jurisprudencial que con reiteración afirma que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa conocedor o partícipe de la actividad familiar, siendo por el contrario necesario que sobre una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de la actuación del familiar, esto es, habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos los que justifiquen racionalmente el juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no lo cometa. Así, indica dicha doctrina, en los delitos contra la salud pública se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a las sustancias prohibidas como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal. Por ello en el supuesto de tenencia de drogas con propósito de tráfico del art. 368 CP el acceso a la droga que tiene el cónyuge o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí sola la realización del tipo penal y, en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requiere que en tales casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Ello implicaría una forma de 'responsabilidad familiar' que se contrapone al carácter personal de la pena.-

Nada de ello consta acreditado respecto de la actuación de la Sra. Loreto, resultando a todas luces insuficiente el mero dato de la firma del contrato de arrendamiento de la vivienda en la que convivía con sus dos hijos menores y con su pareja hasta el mes de diciembre de 2017. Por ello y sin necesidad de mayor justificación, su recurso se estimará, procediendo decretar la libre absolución de la misma.-

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Clavarana Caballero, en nombre y representación de Juan Pedro,contra la sentencia de fecha once de octubre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada en su Rollo nº 173/2019, a que este Rollo de Sala nº 5/2020 se contrae, confirmamos íntegramente la misma en lo que a él se refiere; y que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Lirola, en nombre y representación de Loretocontra la referida sentencia, revocamos la misma en lo que a ella se refiere, decretando la libre absolución de la Sra. Loreto de los delitos contra la salud pública y delito leve de defraudación de fluido eléctrico, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia y la integridad de las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que frente a la presente resolución tan solo cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 b) de la LECr.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

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