Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 18/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento abreviado Audiencia 18/20

Procedimiento abreviado Juzgado 17/20

Diligencias previas 75/20

Juzgado de Instrucción número 1 de Ayamonte.

SENTENCIA NUM. 77/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Dª. CARMEN ORLAND ESCÁMEZ.

Magistrados:

Dª. ROSARIO GUEDEA MARTÍN

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En la ciudad de Huelva, a diez de junio de dos mil veinte.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto el procedimiento abreviado número 18/20 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ayamonte, seguido por delito contra la salud pública contra:

Isaac, con documento nacional de identidad NUM000, nacido el NUM001.1993, hijo de Avelino y de Gloria, natural de Isla Cristina (Huelva) y vecino de Lepe (Huelva), con domicilio en CALLE000 núm. NUM002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, detenido el 23.01.20 y en prisión preventiva por esta causa desde el 24.01.20; representado por la procuradora Sra. Martín Moreno y dirigido por el letrado Sr. Columé Hernández.

Mario, con documento nacional de identidad NUM003, nacido el NUM004.1991, hijo de Carmelo y de Gloria, natural de Huelva y vecino de Isla Cristina (Huelva), con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM005, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, detenido el 23.01.20 y en prisión preventiva por esta causa desde el 24.01.20; actuando con la misma representación y defensa que el anterior.

Romulo, con número de identificación de extranjero NUM006, nacido el NUM007.1994, hijo de David y de Marina, natural de Tánger (Marruecos) y Castillejos (Marruecos), sin antecedentes penales, detenido el 23.01.20 y en prisión preventiva por esta causa desde el 24.01.20; representado por la procuradora Sra. Romero Carrero y dirigido por el letrado Sr. Mozo Quesada.

Jose Pedro, con número de identificación de extranjero NUM008, nacido el NUM009,1990, hijo de Ernesto y de Ofelia, natural de Tánger (Marruecos), sin antecedentes penales, detenido el 23.01.20 y en prisión preventiva por esta causa desde el 24.01.20; representado por la procuradora Sra. Martín Jaramillo y dirigido por el letrado Sr. Ramírez Vázquez.

Juan Alberto, con número de identificación de extranjero NUM010, nacido el NUM011.1984, hijo de Fidel y de Rocío, natural de Tánger (Marruecos), sin antecedentes penales, detenido el 23.03.17 y en prisión preventiva por esta causa desde el 24.03.17; actuando con la misma representación y defensa que el anterior.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ayamonte y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Isaac, Mario, Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto.

SEGUNDO.- Presentados los oportunos escritos de defensa por las representaciones de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, admitiéndose la prueba oportuna, se señaló vista para el día de la fecha.

TERCERO.- En dicho acto, en sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 370.3 del Código Penal, en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad en mérito a la cantidad de sustancia objeto de la conducta y al uso de embarcación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

De tal ilícito reputó autores criminalmente responsables a Isaac, Mario, Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto; solicitando, para todos ellos, las siguientes penas:

Cinco años y once meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas de 25.000.000 euros y 19.000.000 de euros, respectivamente y abono de las costas.

Igualmente solicitó la acusación comiso y destrucción de la sustancia aprehendida y el comiso de la embarcación, de sus llaves, así como de los teléfonos satelitales y demás efectos intervenidos.

CUARTO.- Las defensas mostraron su conformidad con la descripción de los hechos y en cuanto a la responsabilidad de los acusados, pero solicitaron la rebaja de la pena a tres años de prisión, por ser de aplicación la circunstancia atenuante de reconocimiento tardío de los hechos.

Específicamente, las defensas de Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto solicitaron que la pena se cifrase en su grado mínimo habida cuenta del carácter secundario o accesorio de su participación, como meros porteadores, así como la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional.

PRIMERO.- En la tarde del 22.01.20, Mario y Isaac, Jose Pedro, Romulo y Juan Alberto, puestos previamente de acuerdo para tal fin, transportaban a bordo de la embarcación con matrícula portuguesa DIRECCION000, propiedad de Mario, ochenta y ocho fy un bulto envuelto en papel de celofán coneteniendo resina de cannabis sativa.

SEGUNDO.- La embarcación DIRECCION000, fue abordada por los agentes de una embarcación del Servicio de Vigilancia Aduanera, cuando se encontraba frente a las costas onubenses, en concreto en las coordenadas 36º 59ŽN y 07º 22ŽW y con rumbo hacia la localidad de isla Cristina, procediéndose al abordaje por agentes de la autoridad a 9 millas de la costa española.

TERCERO.- La sustancia intervenido arrojó un peso total de dos mil setecientos kilogramos y, debidamente analizada por el Laboratorio de Estupefacientes del Area de Sanidad, Subdelegación del Gobierno de Sevilla, resultó ser resina de cannabis sativa, conteniendo tetrahidrocannabinol en porcentajes que varían según la muestra analizada entre 16,75% y 41,56 %, análisis que está sometido a un margen de error en el caso de esta sustancia de 2,52%.

Teniendo en cuenta que un gramo de la mencionada sustancia alcanza en el mercado un oprecio aproximado de 6 euros, el total de la sustancia decomisada habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 16.200.000 euros.

CUARTO.- En el interior de la embarcación fueron intervenidas las llaves de la misma, las cuales estaban puestas en el contacto, un bolso con el anagrama Levis, una cartera de color gris, una tarjeta de la Seguridad Social a nombre del acusado Mario, una tarjeta de crédito de Caja Rural a nombre del acusado Mario y dos juegos de llaves conteniendo cada uno de ellos dos llaves, efectos propiedad del acusado Mario. Asímismo fueron intervenidos en la embarcación 4 teléfonos satelitarios marca Thuraya, los cuales fueron usados para cometer los hechos objeto de enjuiciamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba.

En relación con Isaac, Mario, Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto, los hechos que se declaran probados han sido reconocidos y expresamente admitidos en la declaración prestada en el plenario por estos acusados, así como corroborados por la documental obrante en la causa, de entre la que destacan el atestado confeccionado por el Servicio de Vigilancia Aduanera y el informe analítico sobre la sustancia aprehendida realizado por el Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla.

Este reconocimiento expreso e incondicionado, asumiendo íntegramente los hechos tal y como se consignan en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, junto con la prueba documental obrante en la causa, alcanzan sobradamente para quebrar la presunción de inocencia que, conforme a lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española, amparaba a los acusados.

Hemos de subrayar que, precisamente, la total aceptación del contenido del escrito de acusación, dificulta que la Sala realice una reelaboración o interpretación de lo acontecido que resultare en abierta divergencia con el relato en que los hechos se plasman por parte de la Fiscalía.

En este sentido, no encontramos viable establecer una distinción, como pretenden las defensas de Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto, entre el nivel de participación o de dominio del hecho por parte de los diferentes acusados, que situara a estos tres en la categoría de meros porteadores o asistentes de los españoles.

Antes al contrario, el tenor literal del relato en que se basa la acusación, y que ellos asumen en su integridad, no aprecia ningún grado de jerarquía entre las personas que iban a bordo de la embarcación, limitándose a expresar que 'puestos todos ellos de acuerdo y con unidad de fin' llevaban a cabo el transporte de la droga.

Por consiguiente, no podemos inferir de forma necesaria de este relato que todos, o alguno de los marroquíes, o incluso Isaac, fueran subordinados en esta empresa de Mario derivándose de ello un rol secundario, con menor nivel de dominio del hecho, merecedor de un menor reproche penal.

Análogamente, y aunque así se pueda inferir de la narración que hace el Ministerio Fiscal, y que hacen suya los acusados, no podemos concluir que Mario si no ostentaba un papel de dirigente la operación de transporte de resina de cannabis sativa, al menos sí sirvió como catalizador, y de forma necesaria e indeclinable fue quien, aun desde una posición de igualdad respecto de los demás, coordinó la acción.

Esta conclusión bien podría extraerse de forma natural del hecho de que la embarcación DIRECCION000, a bordo de la que se encontraban todos los acusados y en la que se transportaba el estupefaciente, es propiedad de Mario. Por lo tanto, también resultaría lógico que fuera él quien puso este bien propio al servicio del fin ilícito, causando con ello que el empleo de este determinado medio de transporte de la droga fuese subsumible en la modalidad hiper-agravada del art. 370.3 del Código Penal.

Pero, por una parte, y desde la perspectiva de la cristalización de los hechos probados de la sentencia, la mencionada inferencia lógica, no nos lleva necesariamente a tener como única hipótesis lógica, y excluyente de toda otra, que Mario ostentara una posición predominante, de liderazgo u organizativa en el grupo, que consecuentemente ameritase un mayor reproche penal.

Y por otra, en cualquier caso, esta diferenciación en el rol de Mario respecto del resto de los acusados, debió haber sido incluida como elemento del relato en que se basa la acusación

tales inferencias lógicas no son las única

SEGUNDO.- Consecuencias jurídicas.

2.1Calificación de los hechos.

Los hechos que se declaran probados, son constitutivos de un contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 370.3 del Código Penal.

El art. 370.3 del Código Penal enumera una serie de modalidades comisivas de las conductas básicas descritas en el art. 368 de la misma Ley cuya presencia afecta a la gravedad del ilícito, al evidenciar un mayor desvalor de la acción por un incremento sustancial del riesgo para la salud pública derivado bien de la superior entidad de la actividad en lo cuantitativo, o bien del empleo de determinados medios de transporte en el tráfico de droga o la presencia de una estructura delincuencial o el uso de simulación para cometer los ilícitos.

Estas modalidades agravadas conllevan el correspondiente endurecimiento del reproche penal previsto para las mismas, siendo éste un ámbito en el que se puede plantear algún problema interpretativo en relación con la determinación de la pena a imponer, que comentaremos en el apartado siguiente, ya que el rango punitivo del art. 370.3 se solapa parcialmente con el del art. 369, ambos del Código Penal.

Efectivamente, y ciñéndonos exclusivamente a cuanto resulta pertinente en relación con los hechos declarados probados, el art. 368 del Código Penal castiga con pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito a quien ejecute 'actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines', cuando las sustancias objeto del delito no causen grave daño a la salud, como es el caso de la resina de cannabis sativa que ahora nos ocupa.

Por su parte, el art. 369.1 (sic) 5ª del Código Penal, prevé que las conductas descritas en el precepto anterior serán castigadas con las penas superiores en grado a las en él señaladas y multa del tanto al cuádruplo cuando 'Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.'

Finalmente, el art. 370.3 del Código Penal califica y sanciona las conductas descritas en el art. 368 como de extrema gravedad, calificación que resultara procedente cuando 'la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades.'Y respecto de tales subtipos agravados se establece una pena superior en uno o dos grados a la prevista en el art. 368 del Código Penal.

Por consiguiente, aunque las características y circunstancias de las acciones que se describen en los arts. 369 y 370.3 son diferentes, el marco penológico previsto para las mismas es parcialmente coincidente.

Yendo a lo que ahora importa en relación con el presente supuesto, es claro que la actividad de tráfico de estupefacientes que, respectivamente, se incluyan en las categorías de notoria importancia, y notablemente superior a la notoria importancia, se encuentran claramente delimitadas a tenor del contenido del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19.10.01. Conforme a éste, para el hachís, la cantidad de notoria importancia es aquella que excede los 2.500 gramos, y para el aceite de hachís los 300 gramos. Por lo tanto, siendo la resina de cannabis sativa una especie de aceite de hachís, la cantidad de 2.700 kilogramos ocupada en las presentes actuaciones, es llano que excede, con mucho aquella que se considera como de notoria importancia.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 limitó la aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P a aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia. Criterio que ha sido desarrollado, entre otras, por las SS.T.S. de 16.12.08 2008, 06.09 y 18.09.09, entre otras muchas.

También la circunstancia agravatoria de utilización de embarcación como medio de transporte específico de la droga resulta de apreciar en este caso. Como viene reconociendo de forma reiterada el Tribunal Supremo (Cfr., entre otras muchas, sentencias de 14.11.12, 24.06.15, 27.06 y 08.10.19) tras la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que diera nueva redacción al apartado 3º del artículo 370 del Código el concepto de embarcación resulta notablemente más amplio que la anterior redacción del precepto las que solamente se refería al empleo de buques o aeronaves. La jurisprudencia anterior a la citada reforma, tras el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, con una interpretación restrictiva, había reservado el concepto 'buque'para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, dotadas el menos de una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, con lo que quedaban excluidas, con carácter general, las planeadoras, lanchas motoras y semirrígidas carentes de cubierta. Esta limitación pierde su relevancia en tanto que la ley, desde la entrada en vigor del texto reformado, se refiere tanto a 'buques'como, con carácter más genérico, a 'embarcaciones.'

2.2Personas responsables.

Del mencionado ilícito resultan responsables en concepto de autores, conforme al art. 28, párrafo primero, del Código Penal, Isaac, Mario, Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto.

2.3Penas a imponer.

Como indicábamos más arriba, la intersección de los marcos penológicos previstos en los arts. 369 y 370.3 el Código Penal, ofrece un vasto campo para el debate en cuanto a si la pena aplicable a los autores de unos hechos subsumibles en el segundo de los preceptos citados debe un grado o dos grados superior a la básica establecida en el art. 368 del Código Penal.

La S.T.S. de 17.11.17, entre otras tantas del Alto Tribunal, puede resultar especialmente ilustrativa en punto a interpretar la ponderación de la pena procedente dentro del arco de dosimetría penal que traza el art. 370.3 del Código Penal, conjuntamente interpretado con el art. 369 de la misma Ley.

En aquel supuesto razonaba la Sala Segunda que '...si por razón de la primera y a la vista del notable exceso de la notoria importancia de la droga (más de 2 Kg. 500 gr.), se hacía merecedor de la elevación en un grado la pena ( art. 369.5 C.P .), hemos de considerar igualmente que la extrema gravedad permite imponer la pena del art. 368 C.P . uno o dos grados superior, y si por razón de la primera agravación ( art. 369.5 C.P .) ya pudo elevar la pena superior, la extrema gravedad (por el empleo de embarcación) aconseja en base al principio de proporcionalidad elevarla a dos grados y siendo así la pena impuesta de 4 años y 7 meses está próxima al mínimo legal.'

Es decir, utiliza el Alto Tribunal, repárese que respecto de una cantidad de estupefaciente relativamente reducida, un criterio de proporcionaldidad. Conforme al cual, si la presencia de una de las circunstancias que habilitaría la aplicación del art. 369 del Código Penal, implica ya la obligatoria elevación en un grado de la pena a imponer; cuando adicionalmente concurren otras circunstancias que suponen la aplicación del art. 370, ello demandaría que la penalidad resultante fuese dos grados superior a la del tipo básico.

La Sala encuentra estas razones que utiliza el Tribunal Supremo absolutamente inobjetables. Es decir si nos encontramos en presencia de unos hechos que llenan sobradamente la configuración típica del art. 370.3 del Código Penal, se estaría produciendo un déficit punitivo respecto de la previsión legal si, en ausencia de circunstancias peculiares que justifiquen una minoración de la pena que quedase dentro de los límites del grado superior al previsto en el art. 368 del Código Penal, tales conductas se sancionaran de igual forma que lo serían necesariamente las constitutivas de un delito de inferior entidad, como es el previsto en el art. 369 del Código Penal.

Es cierto que, este Tribunal ha homologado en ocasiones anteriores pretensiones punitivas de tres años y seis meses en supuestos en los que se ha utilizado una embarcación para el transporte de centenares de kilos de hachís (véase por ejemplo la sentencia dictada el 11.11.19 en el rollo de apelación 29/19), pero en tales ocasiones se trataba de conformidades alcanzadas por las partes, que limitaban, merced al principio acusatorio, la capacidad de la Sala de dimensionar la pena por encima de lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

En mérito a todo lo anterior, se debe imponer en este caso, a todos los acusados, la pena superior en dos grados a la prevista en el art. 368 del Código Penal.

Por otra parte, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de los acusados. Señaladamente, no se puede apreciar la invocada por estos de confesión o reconocimiento tardío de los hechos.

Esta circunstancia, aunque no viene mencionada de esta manera en el Código Penal, viene siendo aplicada como atenuante analógica dentro del art. 21.7ª del Código Penal.

La pertinencia de su aplicación, se ha ido introduciendo en la práctica jurisprudencial española como una especie de evolución o extensión de los límites temporales contemplados en el art. 24.4ª del Código Penal que recoge de forma expresa la circunstancia '...de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.'

Los requisitos para la aplicación de la atenuante no están presentes en la declaración efectuada en el juicio oral por los acusados. Es absolutamente necesario que tal confesión sea real, sincera, que no oculte elementos relevantes y no añada falsamente otros diferentes; de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. Pero además de estos requisitos de veracidad del reconocimiento, debe concurrir el de su utilidad, no sólo en términos de acortamiento del juicio y economía procesal, sino también de valora añadido en cuanto a que tales testimonios sean relevantes para la fijación de lo acontecido. Por el contrario, la tesis de la acusación pública respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento en este supuesto se encontraban respaldados por una serie de indicios de considerable solidez, sin que el testimonio de los acusados se pueda reputar como determinante para establecer ni la naturaleza de tales hechos ni la conducta de cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo ha homologado y dado carta de naturaleza a esta atenuante analógica, entre otras, en sentencias de 29.10.09, 01.03.11 y 13.06.17; pudiendo leerse en la primera de ellas:

'...no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4ª del Código Penal ) y la analógica ( art. 21-7ª del Código Penal ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.'

Como conclusión de todo lo anterior, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 28, 57, 61. 66.1.6ª, 70.1.1ª, 368 y 370.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni tampoco de motivos ni razones que impongan o aconsejen el incremento de la sanción penal por encima del mínimo legalmente establecido, hemos de imponer a Isaac, Mario, Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años. seis meses y un día de prisión, siéndoles de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 18.000.000 euros y 17.000.000 de euros, respectivamente.

2.4Destino de la droga y efectos intervenidos.

El art. 374 del Código Penal establece que en los delitos previstos, entre otros, en el art. 368 de la misma Ley, '...serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.'

Por lo tanto, procede acordar el comiso y la destrucción de la droga ocupada y el comiso de la embarcación, de sus llaves, así como de los teléfonos satelitales y demás efectos intervenidos. dándose a los mismos el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo, que regula el fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- De la improcedencia de sustituir la pena impuesta por la expulsión de los extranjeros de territorio nacional.

La reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en materia de sustitución por su expulsión de territorio nacional de la pena privativa de libertad a los extranjeros condenados en España, amplía notablemente el campo de aplicación de la expulsión puesto que no la restringe como hacía la legislación anterior al ciudadano extranjero no residente legalmente en España, sino que ahora resulta aplicable a cualquier extranjero, sea residente legal o no.

Conforme al art. 89.1 del Código Penal la regla general es que se acuerde la sustitución por expulsión del territorio nacional de las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero. Y como excepción, y 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'

En el presente caso nos encontramos ante unos hechos que notoriamente demandan que se de cumplimiento efectivo en nuestro país a la pena privativa de libertad a que se condena a Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto de conformidad con lo dispuesto y en atención a las finalidades contempladas en el art. 89.1 del Código Penal.

La pena de prisión a que se les condena, de un total de 1621 días de privación de libertad, deberá cumplirse en España, hasta el límite máximo de 1069 días que suponen los dos tercios de la misma, sutituyéndose el resto por su expulsión de territorio nacional. Dicha sustitución se producirá igualmente, ope legis, si progresasen a tercer grado de tratamiento penitenciario o se les concediera la libertad condicional.

CUARTO.- Situación personal de los condenados.

En atención a la entidad de las condenas impuestas y al riesgo de fuga que se derivaría de la liberación de los mismos, procede mantener la situación de prisión provisional de Isaac, Mario, Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto.

Esta situación de prisión provisional, por disponerlo así el art. 504.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se prolongará como máximo hasta la mitad de la pena efectivamente impuesta a los acusados, para el supuesto de que esta sentencia fuese recurrida.

QUINTO.- De las costas.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a Isaac, Mario, Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto al abono, por quintas partes, de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.Condenamos a Isaac, Mario, Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto, como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años. seis meses y un día de prisión, siéndoles de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 18.000.000 euros y 17.000.000 de euros, respectivamente, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad para caso de impago por cada una de ellas.

2.Acordamos el comiso y la destrucción de la droga ocupada y el comiso de la embarcación DIRECCION000, de sus llaves, así como de los teléfonos satelitales y demás efectos intervenidos. dándose a los mismos el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo

3.No ha lugar a la sustitución por expulsión de territorio nacional de la pena privativa de libertad impuesta a Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto.

La pena de prisión a que se les condena, de un total de 1.621 días de privación de libertad, deberá cumplirse en España, hasta el límite máximo de 1.069 días que suponen los dos tercios de la misma, sutituyéndose el resto por su expulsión de territorio nacional. Dicha sustitución se producirá igualmente si progresasen a tercer grado de tratamiento penitenciario o se les concediera la libertad condicional.

4.Procede mantener la situación de prisión provisional de los condenados, que se prolongará hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida esta sentencia.

5.Condenamos a Isaac, Mario, Romulo, Jose Pedro y Juan Alberto al pago, por quintas partes, de las costas procesales,

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.