Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 21/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 21/2020

Procedimiento abreviado nº 256/2018

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 77/20

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

Magistrados/as

MARIA ANGELES ANDRES LLOVERA

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En la ciudad de Lleida, a once de marzo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores/as indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 27/09/2019, dictada en Procedimiento abreviado número 256/2018 seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida.

Es apelante Nemesio, representado por la Procuradora Dª. Natalia Puigdemasa Domenech y dirigido por el Letrado Dª. Eulalia Romero Carrillo. Son apelados el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Victor Manuel García Navascués.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 27/09/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Nemesio, como autor de un delito de estafa del art. 251.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas '.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.-Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la resolución objeto del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor de un delito de estafa impropia, tras declarar probado que vendió una vivienda de su propiedad ocultando al comprador que su uso había sido adjudicado judicialmente a su expareja sentimental y a sus hijos.

El recurso de apelación alega en primer lugar error en la valoración de la prueba argumentando que el derecho de uso de la vivienda no estaba vigente cuando la vendió el acusado, ya que hacía tiempo que su expareja sentimental se había trasladado a residir a otra población junto con su actual pareja, por lo que había renunciado tácitamente a dicho uso, y sus hijos eran mayores de edad y económicamente independientes, encontrándose además la vivienda en estado de abandono y sin suministro de agua, electricidad ni gas; en segundo lugar alega el recurrente que no concurre el elemento subjetivo del delito porque actuó en plena creencia de que el derecho de uso estaba extinguido y no tenía intención de perjudicar a su expareja ni al comprador sino que vendió la vivienda porque estaba abandonada y había deudas del impago de los suministros, a lo que añade que el acusado tiene limitaciones mentales y pensó que no hacía nada ilegal y que tampoco concurre perjuicio porque el comprador, que adquirió la vivienda para una empresa dedicada a la compra y rehabilitación de inmuebles, decidió no tomar posesión del piso hasta despejar las dudas sobre el derecho de uso y luego dispuso de la finca sin limitación alguna, sin que reclamara ni la rescisión de la venta ni resarcimiento económico; finalmente, solicita que se excluyan expresamente de la condena del acusado las costas procesales correspondientes a la Acusación Particular.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación e interesan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim., y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

En el supuesto que ahora nos ocupa, no podemos sino compartir la valoración probatoria recogida en la sentencia de instancia, que no puede calificarse como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio sino totalmente adecuada al resultado de los distintos medios probatorios desplegados en el acto del juicio oral; en primer lugar, el derecho de uso de la vivienda fue adjudicado a la expareja sentimental del acusado y a sus dos hijos comunes mediante Sentencia del Juzgado de Vielha de fecha 28 de septiembre de 2005, según deriva de los folios 133 y siguientes de las actuaciones; en segundo lugar, el acusado procedió a vender la vivienda a un tercero mediante escritura pública de fecha 12 de agosto de 2016, haciendo constar expresamente en el apartado correspondiente a las limitaciones de disponer que la finca no constituía vivienda necesaria para su vida familiar ni para ninguno de los supuestos en que legalmente es exigible la prestación de consentimiento de persona alguna; en tercer lugar, según declaró el comprador, el citado derecho de uso fue ocultado por el acusado, pues en ningún momento se lo comunicó, a pesar de lo que éste sostuvo en el juicio oral, sino que se enteró 25 días después de la compra por casualidad; por último, como expuso la expareja sentimental del acusado, ella se trasladó a residir a Palamós en septiembre de 2014, es decir, unos dos años antes de la venta del piso, junto a su pareja sentimental, si bien nunca renunció a su derecho de uso, a lo que añadió que su hija acudía a la vivienda unas cuatro o cinco veces al año y que incluso se quedaba a dormir, aunque no tenía suministros por causa de impago de las facturas; esta misma circunstancia deriva de la declaración del comprador de la vivienda; a ello debe añadirse que, si bien el hijo común ya tenía 23 años cuando el acusado vendió la vivienda, su hija cumplía la mayoría de edad en el mes de abril de 2017, según manifestó el acusado en su declaración en fase de instrucción; finalmente, no fue hasta la Sentencia del Juzgado de Vielha de fecha 18 de diciembre de 2017, después confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 7 de junio de 2018, cuando quedó extinguido el derecho de uso de la vivienda.

Junto a todo ello, es preciso indicar que el acusado reconoció que tenía conocimiento de que el derecho de uso de la vivienda había sido adjudicado a su expareja sentimental y a sus dos hijos comunes, así como que no comunicó a ésta que tenía previsto venderla, si bien después admitió haber intentado alcanzar un acuerdo con ella a través de su abogado que le permitiera vender la finca, si bien dicho acuerdo no se alcanzó por la negativa de ella, advirtiéndole el abogado de que podía tener problemas; a pesar de todo ello, el acusado no sólo vendió la vivienda sino que además lo hizo ocultando de forma consciente y voluntaria la existencia de la carga al comprador, sin que en ningún momento pudiera pensar que la carga ya se había extinguido, pues por un lado las limitaciones mentales del acusado que indica el recurso no derivan simplemente, como se pretende, de la grabación del acto del juicio oral sin ningún informe médico que acredite su existencia y el grado de afectación, en segundo lugar el acusado se asesoró sobre si podía vender la vivienda en las circunstancias fácticas antes indicadas, es decir, cuando su expareja ya no vivía allí, llegando a decirle su abogado que podía tener problemas, máxime cuando ya había cambiado en una ocasión la cerradura de la vivienda y ella la había vuelto a cambiar, y en tercer lugar, la sentencia que declaró extinguido el derecho de uso no recayó hasta más de un año después de la venta, sin que en el momento de la enajenación, por más que su expareja sentimental ya no residiera allí, pudiera pensar el acusado que el derecho ya se había extinguido, pues ni existió una renuncia al derecho de uso, ni se había atribuido éste con carácter temporal por necesidad del cónyuge, ni había finalizado la guarda de los hijos, pues la menor ni siquiera había cumplido la mayoría de edad.; por todo ello no es posible apreciar la concurrencia de ningún tipo de error en el acusado, que además no es expresamente alegado por la parte recurrente.

Es decir, el acusado, plenamente consciente de la existencia de la carga y de su vigencia, pues ni siquiera intentó recuperar la posesión en ejecución de la sentencia que acordó el derecho de uso ni solicitó la extinción del derecho antes de la venta, tal como recoge el artículo 233-24.3 del Código Civil de Cataluña, vendió la vivienda ocultando maliciosamente al comprador la existencia de la carga.

Así pues, los hechos declarados probados derivan plenamente de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, no concurriendo ningún tipo de error que permita calificar la valoración de dichas pruebas como ilógica o arbitraria, de modo que debe rechazarse el motivo de impugnación basado en la concurrencia de un error en la valoración de las pruebas.

TERCERO.-Los hechos declarados probados encajan además plenamente en el delito de estafa impropia por el que ha recaído condena.

Como reiteradamente ha analizado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 721/2006, de 4 de julio) los requisitos del delito del artículo 251.2 del Código Penal pueden resumirse en los siguientes: 'a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado. b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen. c) que con conocimiento del gravamen se lleve a cabo la transferencia silenciando la carga con la intención de que la transferencia se produzca y así obtener un lucro o beneficio. d) que como consecuencia de ello se produzca un daño o perjuicio patrimonial al adquirente o a un tercero.'

En este caso concurren todos y cada uno de estos requisitos, el acusado vendió la finca ocultando al comprador que su uso había sido adjudicado a su expareja sentimental, debiendo rechazarse la alegación de que pensaba que dicho derecho había quedado extinguido, según antes se ha argumentado, por lo que no concurría ningún tipo de error en su conducta; en segundo lugar, es evidente que con ello pretendía que la venta se produjera y obtener así el precio sabiendo que dicha carga aún estaba vigente, concurriendo el elemento subjetivo del delito aún atendiendo a las circunstancias fácticas antes expuestas que rodearon la operación y finalmente, el perjuicio al comprador, por más esperara a que se aclarara la situación sobre el derecho de uso y no solicitara la rescisión de la venta ni una indemnización, también resulta evidente, pues no fue hasta el mes de octubre o noviembre de 2018, es decir, más de dos años después de la venta cuando obtuvo la posesión de la finca, según manifestó en el acto del juicio oral el comprador, lo que ya de por sí genera un patente y objetivo perjuicio, por más que se tratara de una empresa dedicada al sector de la compra y rehabilitación de pisos, indicando el mismo en el acto del juicio oral que hubo un juicio para aclarar el tema de la posesión y le dieron la razón.

Por todo ello, debe desestimarse también el motivo de impugnación basado en la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

CUARTO.-Finalmente, respecto a la exclusión de las costas procesales generadas por la Acusación Particular, dice la STS núm. 1041/2010, de 18 de noviembre, que 'respecto a la exigencia de expresa reclamación la doctrina de esta Sala, con alguna confusa excepción, como la que representa la Sentencia nº 71/2004 de 2 de febrero, exige para la imposición en sentencia de la obligación de abonar las costas de la acusación particular, que ésta efectúe su expresa reclamación. Así lo dijimos en la Sentencia nº 1784/2000 de 20 de diciembre o en la nº 734/2004 de 12 de junio, en que dijimos: las costas se rigen por el principio de justicia rogada y adquieren el carácter de peticiones privadas, perfectamente renunciables cuando se trata de las costas de la acusación particular. No sólo no las ha solicitado, sino que no argumenta por qué motivos se debía habérsele otorgado. La petición del Ministerio Fiscal se hace normalmente, para defender los intereses del Estado y sólo cuando la acusación pública estima que la aportación de la acusación particular es o ha sido determinante del éxito del proceso y de la condena impuesta, se podría por la Sala valorar esta petición que, en ningún caso es vinculante, como sucede con las costas del condenado, por imperativo del artículo 123 del Código Penal.

Y también lo dijimos en la Sentencia nº 1455/2004 de 13 de diciembre, en que advertimos de lo que al respecto supuso la nueva disposición del Código Penal de 1995 en su artículo 126.3. Allí advertimos de la irrelevancia al respecto de la petición genérica de imposición por el Ministerio Fiscal cuando la acusación particular no formula dicha reclamación.

Y esta doctrina se ha reiterado más recientemente en la Sentencia nº 449/2009 de 6 de mayo, donde proclamamos: No consta que la acusación formulase pretensión de abono de dichas costas. Y es doctrina reiterada de este Tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal. Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

Y lo reiteramos en la nº 1089/2009 de 27 de octubre que recuerda la doctrina fijada ya en anteriores resoluciones ( SSTS. 1784/2000, de 20 de diciembre; 1845/2000, de 5 de diciembre; 560/2002, de 28 de marzo; 37/2006 de 25 de enero y 449/2009 de 6 de mayo).'

Ante todo debe indicarse que, si bien la sentencia de instancia no incluyó expresamente las costas procesales de la Acusación Particular, debe entenderse que la imposición genérica de las costas incluye éstas, es decir, que se estimarían incluidas si nada se dice en la sentencia.

Partiendo de ello y comprobando que efectivamente la Acusación Particular no solicitó la imposición de las costas procesales correspondientes a su actuación en su escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, deben ser excluidas de la condena en costas las derivadas de la actuación de la Acusación Particular ante la falta de solicitud expresa, sin que sea suficiente con la petición genérica de imposición de costas que efectúa el Ministerio Fiscal, como indica la jurisprudencia antes citada.

Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación, excluyendo de la imposición de las costas procesales de primera instancia al acusado las correspondientes a la Acusación Particular.

QUINTO.-Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales de esta alzada deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nemesio, contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lleida en el Procedimiento Abreviado núm. 256/2018, que REVOCAMOSúnicamente en el sentido de excluir expresamente de la imposición de las costas procesales de primera instancia al acusado las correspondientes a la Acusación Particular, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia