Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1199/2017 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.080.00.1-2013/0019706

Procedimiento Abreviado 1199/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2136/2013

SENTENCIA Nº 77/2020

MAGISTRADAS/O

DÑA MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

DÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

D JACOBO VIGIL LEVÍ

En la Villa de Madrid, a diecisiete de febrero de 2020

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 1199/17, procedente de las Diligencias Previas nº 1236/13, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados:

D. Abelardo (DNI NUM000), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 de 1981, hijo de Alexander y Sonsoles, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 de Navalagamella (Madrid) cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;

D. Avelino (DNI NUM003), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM004 de 1.986 hijo de Bernardo y María Rosario, con domicilio en Centro Penitenciario Madrid IV cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;

Dª. Africa (DNI NUM005) mayor de edad, nacida en Madrid el NUM006 de 1984, hija de Bernardo y María Rosario, con domicilio en Ctra. DIRECCION001 nº NUM007 bloque NUM008 de Galapagar (Madrid) cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 13 de febrero de 2020 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos atribuidos a D. Abelardo como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal solicitando se le imponga la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de cuarenta euros con veinte días de arresto en caso de impago, accesorias legales; los hechos atribuidos a D. Avelino, como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, solicitando se le imponga la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y multa de seiscientos cuarenta euros con tres meses de arresto en caso de impago, accesorias legales ; y los hechos atribuidos a Dª. Africa, como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, solicitando se le imponga la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de dos mil ciento quince euros con cuatro meses de arresto en caso de impago, accesorias legales.

Solicita así mismo en todo caso el comiso de la sustancia y dinero intervenidos y la imposición a los condenados del pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Todas las defensas alegaron de manera subsidiaria el concurso de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal. Así mismo la defensa del acusado D. Avelino y la defensa de Dª. Africa solicitaron se apreciara la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción.

1. El día 23 de octubre de 2.013, el acusado D. Abelardo se encontró con D. Fulgencio en la c/ Dr. Toledo de Las Rozas y le vendió por 20 euros una bolsita que contenía cocaína con un peso neto de 0,185 grs y una pureza del 18,8%.

El acusado Sr. Abelardo es consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

2. El día 19 de diciembre de 2.013, se practicó diligencia de entrada y registro, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda, en el domicilio del acusado D. Avelino sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM009 de Galapagar, encontrándose una bolsa que contenía cocaína con un peso neto de 10,696 grs y con una pureza del 33,6%, con un valor en el mercado ilícito de 621,97 euros y resina de Cannabis con un peso de 0,405 grs, con un precio de 2,21 euros, sustancias que el acusado poseía para destinarlas a su ilícita distribución a terceros. Se halló también una balanza de precisión marca Beurer con nº de referencia NUM010 y otra balanza de precisión marca Fuzion modelo FB-100 de color negro, varias bolsas de plástico y 320 euros en efectivo cuya procedencia no se ha determinado.

El acusado ha sido condenado por sentencia dictada por la Secc 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, firme el 15 de septiembre de 2009, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión que el penado cumplió el 4 de marzo de 2.012.

El acusado es consumidor abusivo de sustancias tóxicas, si bien no resulta acreditado que al tiempo de los hechos tuviera por este motivo limitadas sus facultades de conocer el sentido antijurídico de sus actos o de obrar conforme a tal comprensión.

3. El mismo día 19 de diciembre de 2.013, funcionarios de la Guardia Civil con números de identificación NUM012 y NUM015 acudieron al domicilio de la acusada Dª. Africa para proceder a su detención, ofreciéndole oportuna información verbal de sus derechos como detenida, momento en el que la acusada de forma voluntaria condujo a los referidos funcionarios hasta un trastero ubicado en una planta distinta del edificio donde tenía su vivienda, haciéndoles entrega de dos envoltorios que contenían respectivamente 192 y 338 grs de Marihuana, con un valor en el mercado ilícito de 2114,70 euros, que la acusada destinaba a su distribución a terceros. No consta que los agentes llegaran a acceder al interior del referido trastero.

4. La causa ha sufrido dilaciones difusas a lo largo del procedimiento, no imputables a los acusados, que han determinado que los hechos ocurridos en octubre y diciembre de 2.013 no hayan podido ser enjuiciados hasta la fecha.

Entre estos periodos cabe destacar los habidos entre el 27 de junio de 2.014 cuando se acordó la practica de determinada diligencia y el 2 de noviembre de 2.016 cuando se dispuso la continuación del procedimiento, periodo en el que se procedió a realizar analítica del cabello de varios investigados y se dispuso la citación de otros finalmente no localizados.

Así mismo entre el 2 de noviembre de 2.016, cuando se acordó la continuación del procedimiento y el 29 de noviembre de 2.017 cuando se remitió la causa a esta Audiencia. Finalmente entre dicha fecha y el 12 de febrero de 2.020, cuando se celebró el acto del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO-. Cuestiones previas.

1. Alega en primer lugar la representación del acusado D. Avelino, con la adhesión de las restantes defensas, que el procedimiento ha de ser declarado nulo en su integridad, puesto que se basa en unas investigaciones policiales realizadas sin dar cuenta a la Autoridad Judicial y antes de que dicha Autoridad incoara procedimiento.

La cuestión no puede ser estimada. El artículo 126 de la CE y el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuyen a la Policía Judicial la función de ' averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial.'. Es evidente, y la experiencia cotidiana nos muestra, que son muchas las investigaciones policiales realizadas sin intervención judicial y sólo cuando dichas investigaciones precisen de una autorización del Juez o hayan concluido pudiendo aportar así resultados razonablemente concluyentes, se judicializan mediante la incoación del oportuno procedimiento. Esta forma de proceder no vulnera derecho alguno del investigado en especial si consideramos que, como es el caso, una vez que la investigación alcanzó el momento en el que fue precisa la intervención judicial, la fuerza actuante acudió al Juzgado de Instrucción solicitando las oportunas autorizaciones.

2. Alega la misma proponente, con la adhesión de las restantes defensas, que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, puesto que los autos dictados por el Juzgado de Instrucción autorizándolas carecen de la debida motivación, porque se han realizado observaciones de comunicaciones antes de su autorización y porque no se prorrogaron debidamente. Entiende la parte que la nulidad de estas intervenciones afecta a la validez de la entrada y registro realizada en el domicilio de D. Avelino, que trae causa de aquellas.

En este punto debe señalarse que la investigación propiamente dicha comienza, según han referido en el plenario los agentes de la Guardia Civil de Majadahonda con TIP NUM011 y NUM012, cuando se estableció por funcionarios de dicho cuerpo un dispositivo de vigilancia en el Parque de San Miguel de Las Rozas, con motivo de ciertas informaciones relativas a la venta en dicho lugar de sustancia estupefaciente por un individuo todavía no identificado. Fue en este contexto cuando dichos agentes presenciaron como el acusado D. Abelardo vendió a un tercero un envoltorio con cierta cantidad de cocaína. Interceptado e identificado al comprador, e intervenida la sustancia, identificado también visualmente el propio Sr. Abelardo, al que los agentes conocían de anteriores intervenciones, se decidió establecer una observación de las comunicaciones de éste, para lo cual se interesó del Juzgado de Instrucción de Majadahonda la preceptiva autorización. Esta autorización fue concedida por auto de 29 de octubre de 2013 (f 30) en virtud de los antecedentes antes referidos, para la observación del número de teléfono NUM013 atribuido al acusado D. Abelardo.

Fue a partir de esta primera observación que pudo comprobarse como el Sr. Abelardo entró en contacto con un tal Marco Antonio, del que se deduce que estaría interesado en adquirir sustancia estupefaciente, tal como se desprende de la conversación registrada como nº 4 (f 548) en la que Abelardo le refiere que tiene para él 'algo mu rico' y que se lo quiere enseñar. A través de la conversación nº 3 (f 546) se deduce la relación del acusado Abelardo con un tal Pingüi al que la Guardia Civil identifica como el acusado Avelino. Por tal motivo se estableció un dispositivo de vigilancia que, como confirman los agentes NUM011 y NUM012 que permitió presenciar una reunión que tuvo lugar entre D. Abelardo, D. Avelino y un tercero (el tal Marco Antonio?). La realidad y el sentido de esta reunión resulta también de la conversación nº 13 (f 557) en la que el interlocutor identificado como D. Avelino dijo 'si te están siguiendo yo no se para que cojones vienes a mi puta casa y me hacer romper sobre la roca para que lo vea tu amigo'.

Con tales antecedentes, se solicita autorización para la observación del teléfono NUM014 atribuido al acusado D. Avelino, concedida la autorización por auto de 19 de diciembre de 2013 (f 56); así mismo se solicita la prórroga de la primera intervención y acuerda ésta por auto de 29 de noviembre de 2013.

Nuestra jurisprudencia, de forma tan reiterada que excusa su cita, ha reconocido el derecho a la intimidad de las comunicaciones telefónicas como un derecho fundamental, consagrado tanto en el artículo 18.3 de la CE, como en los tratados internacionales que configuran el contexto en el que ésta ha de ser interpretada ( art. 10.2 de la CE). Sin embargo, se razona también que este derecho, como otros reconocidos, no es absoluto y puede ceder en determinas circunstancias, como cuando concurre una autorización judicial que permita la interceptación y observación de las comunicaciones.

Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Así la STS 963/13 de 18 de diciembre (Pte Monteverde Ferrer) sintetiza tales requisitos señalando que: ' En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.

Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas. d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor'.

Las defensas cuestionan en este caso la suficiencia de los indicios aportados al Juzgado de Instrucción que autorizó la medida. En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada del TS y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que ' en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada' ( STS 635/12 de 17 de julio Pte. Conde-Pumpido Touron). Esta misma sentencia argumenta en relación con los indicios suficientes para acordar la medida que ' Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos ' en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Resulta en el caso que nos ocupa que el delito investigado, un delito contra la salud pública, resulta indiciariamente acreditado a partir de una previa incautación de sustancia estupefaciente y la visualización, por parte de la fuerza interviniente, de un acto de venta. La intervención del teléfono del vendedor identificado, D. Abelardo estaba por tanto justificada en consideración a los indicios aportados de su participación en un hecho delictivo. La medida era necesaria en orden a determinar el alcance de la distribución de cocaína en la localidad y era también proporcionada a los fines propuestos. Los autos impugnados recogen con claridad este razonamiento, por lo que están suficientemente motivados.

No se aprecia por otra parte la existencia de observaciones de comunicaciones telefónicas realizadas antes de la concesión por parte del Juzgado de Instrucción de la autorización, como refiere la defensa. Tampoco un déficit en la prorroga, que fue acordada tempestivamente, y en consideración a los indicios sucesivamente obtenidos y aportados por la fuerza actuante al Juzgado de Instrucción. La cuestión ha de decaer.

3. Se alega la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de D. Avelino considerando que existe un error en el auto en el que se concede la autorización respecto de la fecha de su práctica, así como al estimar que se basó en el resultado de las intervenciones telefónicas igualmente nulas.

El auto en el que se autoriza la diligencia de entrada y registro es de fecha 18 de diciembre de 2.013 (f 104) esta resolución tiene como fundamento el resultado de las investigaciones a las que hemos hecho hasta ahora referencia y cuya nulidad, cuestionada por la parte, no ha sido asumida por la Sala. Vistos tales antecedentes, la diligencia en su momento interesada estaba debidamente justificada, al concurrir indicios suficientes de la posible perpetración de un delito contra la salud pública atribuido a D. Avelino. Esta diligencia se acordó para ser practicada el día 19 de diciembre, cuando efectivamente tuvo lugar, tal como es consensuado por las partes.

Refiere la defensa que la diligencia se practicó, estando detenido D. Avelino, sin la asistencia de su Letrado. Sin embargo la STS 562/19 de 19 noviembre (Pte Polo García) en se concluye que no es precisa la presencia de Letrado del investigado detenido y se razona que ' Con respecto a la presencia de letrado en la diligencia de entrada y registro domiciliario, la misma no es exigible legalmente, pues como señala la Sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2002 , 'el artículo 520 de la Ley Procesal Penal, que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado...'.

Así, la STS de 29 de octubre de 2014 , que cita las sentencias 77/2014, de 11 de febrero y 27 de octubre de 2010 , señala que: 'la intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto.

Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado. Esta asistencia es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero cuando éste se realiza con autorización judicial, y con la garantía de la fe pública que otorga la presencia del secretario judicial, la asistencia del Letrado del imputado no es imprescindible. La urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que pueda designarse y constituirse la defensa letrada ( STS 262/2006, de 14 de marzo )'.

4. Se alega por la misma defensa, con la posterior adhesión de todas ellas, que los análisis de la sustancia estupefaciente incurren en contradicciones que los hacen inverosímiles. No es esta en puridad una cuestión previa, sino un problema relativo a la valoración de la mencionada pericial, por lo que la objeción de las defensas será tratada al tiempo de valorar la prueba practicada.

5. La defensa de Dª. Africa alega que se practicó en su domicilio una diligencia de entrada y registro no autorizada y a la que la acusada, estando además detenida, consintió bajo coacción.

La cuestión no debe prosperar. La acusada Dª. Africa refiere ciertamente en el plenario que la Guardia Civil llegó a su casa y que entraron en el domicilio sin orden habilitante, obligándola bajo coacción a decir donde estaba la marihuana. Reconoce en cualquier caso que la droga estaba en un trastero que tiene 'arriba en su casa'. Por su parte los agentes de la Guardia Civil NUM012 y NUM015 manifestaron en el plenario que acudieron al domicilio de la acusada Dª. Africa para proceder a su detención y a los que la propia Sra. Africa, una vez detenida e informada de sus derechos, les hizo entrega voluntaria de la cantidad de droga aprehendida conduciéndoles hasta un trastero sito en el mismo inmueble, pero fuera de la vivienda, en el que los guardias aseguran que no entraron, como tampoco lo hicieron en el domicilio de la acusada.

La cuestión planteada presenta varias perspectivas a considerar.

En primer lugar, se da la circunstancia, reconocida por la propia acusada y referida por los agentes intervinientes, que la sustancia incautada estaba fuera de la vivienda que constituye domicilio de la acusada, en un cuarto trastero situado en el mismo inmueble, pero en planta distinta dentro del edificio. En este sentido hemos de recordar que, pese al amplio concepto que de domicilio ha definido nuestra jurisprudencia, como lugar donde reside la vida privada del morador, no se extiende a trasteros o garajes sin comunicación interna con la vivienda. Cabe citar en este punto la STS 912/19 de 1 de diciembre (Pte Berdugo Gómez de la Torre) en la que se razona que ' Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6 de septiembre , ha afirmado que 'el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental', y en STS. 1448/2005 de 18 de noviembre , se entiende como ' domicilio' 'cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que 'sirva de habitación o morada a quien en él vive', estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

Consecuentemente, un trastero como el de autos, que integra dependencia que se destina a su uso característico propio y no presenta comunicación directa con domicilio, no reúne las condiciones precisas para que el local sea considerado ámbito de privacidad; si no consta atisbo de desarrollo de vida privada, no puede considerarse como un domicilio ni por lo tanto se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2 .

Así lo ha entendido, la jurisprudencia de esta Sala, como se refleja en la STS. 282/2004 de 1 de marzo , que recuerda que 'abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS 1431/1999 de 13 de octubre , 999/97 de 27 de junio , 686/96 de 10 de octubre , 824/95 de 30 de junio ), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas'.

Por tanto, en el caso de garajes y trasteros no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares ( STC 82/2002 de 22 de abril )'.

En segundo término, no nos hallamos ante un registro, sino ante la entrega voluntaria de la droga por parte de la acusada. Respecto de la entrega voluntaria, es también doctrina jurisprudencial reiterada que siempre que esta tenga lugar sin coacción, de forma libre y voluntaria, es un medio adecuado para la incautación del objeto del delito en relación con sustancias estupefacientes. Así lo han asumido las SSTS 922/10 de 28 de octubre (Pte Bergugo y Gómez de la Torre) y 853/02 de 16 de mayo (Pte Saavedra Ruiz).

Finalmente no resulta creíble la versión de la acusada respecto de la coacción ejercida. Esta forma de proceder ha sido negada por los agentes intervinientes en un testimonio que la Sala considera claro y convincente. Por otra parte, tan grave proceder no fue denunciado por la ahora acusada en su declaración en sede policial (f 373) a presencia de su Letrado, ni en sede judicial (f 114) también debidamente asistida. Las alegaciones de la acusada no resultan creíbles para la Sala, máxime cuando no consta que la sustancia intervenida lo fuera en el propio domicilio de la acusada, sino en una dependencia de la que los Guardias intervinientes no tenían conocimiento.

5. Se alega finalmente por la defensa de Dª. Africa, que la acusada no aparece mencionada en el auto de apertura de juicio oral. La cuestión fue debidamente aclarada, constando en dicho auto (f 1197) perfectamente identificada la acusada, mencionada en la parte dispositiva y respecto de la cual se acordó abrir la fase de juicio oral.

SEGUNDO-.Valoración de la prueba.

Valoraremos la prueba practicada en relación con cada uno delos tres acusados por separado.

A) Se considera en primer lugar acreditado que el día 23 de octubre de 2013, el acusado D. Abelardo vendió a un tercero 0,185 gramos de cocaína por 20 euros cuando ambos se encontraban en la vía pública.

Así resulta del testimonio prestado en el plenario por los agentes de la Guardia Civil con números de identificación NUM011 y NUM012. Ambos agentes refieren que, por funciones propias de su cargo, habían venido a conocer que una persona no identificada vendía sustancia estupefaciente en las proximidades del parque San Miguel de la localidad de Las Rozas. Refieren que por este motivo, se estableció un dispositivo de vigilancia de la zona, especialmente dirigido a dos portales próximos. Refieren que en determinado momento vieron como un individuo, posteriormente identificado como D. Fulgencio, llegaba con un vehículo, descendía y llamaba por el portero automático de uno de los portales, volviendo a su vehículo en actitud de espera. Explican que al poco tiempo vieron bajar al acusado Sr. Abelardo, momento el que el Sr. Fulgencio se dirigió de nuevo al portal, en cuyo interior pudieron presenciar como hablaban brevemente y se produjo un intercambio de cierta cantidad de dinero por un objeto, que en ese momento no pudieron identificar y que el comprador se introdujo en un bolsillo. Explican que una vez que el vendedor se retiró al interior del portal, interceptaron al comprador, lo identificaron como el Sr. Fulgencio y le intervinieron en el bolsillo donde habían visto que se guardó el objeto recibido, un pequeño envoltorio que contenía una sustancia que identificaron provisionalmente como cocaína. Precisan que todo lo vieron semiocultos detrás de unos setos en el parque distante entre 5 y 10 metros del lugar de la transacción, por lo que tenían buena percepción visual, aunque fuera de noche. Ambos funcionarios, refieren haber reconocido sin género de dudas al vendedor como el acusado Sr. Abelardo, al que conocían con motivo de anteriores intervenciones.

Por su parte el acusado niega la transacción. Refiere que conoce al Sr. Fulgencio porque son amigos y consumen juntos, pero sostiene que no le ha vendido droga y que nunca ha vendido a nadie. El Ministerio Fiscal ha puesto de manifiesto en el plenario la contradicción habida entre lo así declarado por el acusado y lo que manifestó en fase de instrucción, a presencia de su Letrada cuando afirmó (f 123) que compraba cocaína para consumo propio 'y en alguna ocasión también la vendía'.

Contamos así con el testimonio claro y preciso de los Guardias Civiles comparecidos, que ofrecen un relato uniforme y sin contradicciones entre si ni incongruencias internas. Este relato aparece además corroborado por el efectivo hallazgo en poder del comprador de sustancia estupefaciente en el lugar donde los testigos refieren haber visto que guardó el pequeño envoltorio adquirido. En este sentido la versión del acusado ofrecida en el plenario aparece como una mera alegación exculpatoria, contradictoria además con lo manifestado con todas las garantías en el Juzgado de Instrucción, contradicción debidamente sometida a debate.

El peso, la naturaleza y la pureza de la droga intervenida resultan de los informes elaborados por el Instituto Nacional de Toxicología (f 190 informe M13-13031) ratificado en el plenario por el perito de dicho organismo con número NUM016. Existe un contra análisis realizado a instancia de la defensa (f 76 del rollo de Sala) en el que se refiere un peso 0,12 grs con una pureza del 18,7%. La variación de peso y pureza entre ambos análisis es insignificante y puede deberse al consumo que de parte del alijo se haya producido para realizar la primera analítica.

Alega la defensa un defecto en la cadena de custodia que impide considerar que la sustancia analizada se corresponda a la intervenida. No se alcanza a comprender cuál sea el defecto alegado por la parte. Consta la intervención del envoltorio referido en el reportaje fotográfico realizado por agentes de la Guardia Civil (f 17) y existe una esencial coincidencia entre los resultados de los dos análisis realizados (f 190 y 76 del Rollo de Sala) con una pequeña variación del peso que entendemos razonablemente debida a la toma de una pequeña cantidad para realizar el estudio.

No se ha tasado la sustancia intervenida, pero atribuimos su precio en consideración a lo pagado por el comprador, en este caso 20 euros.

B) Se atribuye al acusado D. Avelino la posesión el 19 de diciembre de 2.013 de cierta cantidad de cocaína en su domicilio, destinada al tráfico ilícito.

La posesión por parte del acusado de la droga intervenida es un hecho reconocido en el plenario por el propio Sr. Avelino. Así el acusado ha referido que la droga la tenía en su domicilio, si bien asegura que la poseía para su propio consumo. La posesión de la referida sustancia resulta también del resultado de la diligencia de entrada y registro autorizada por auto de 18 de diciembre por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda. Este resultado se documenta en el acta levantada al efecto (f 175), así como del testimonio de los agentes de la Guardia Civil con números de identificación NUM011 y NUM012.

Resulta, a partir de los referidos elementos, que en la diligencia fueron hallados una bolsa de plástico que contenía cierta sustancia que resultó ser cocaína, así como una balanza de precisión marca Beurer con nº de referencia NUM010 y otra balanza de precisión marca Fuzion modelo FB-100 de color negro, varias bolsas de plástico y 320 euros en efectivo. Además de la droga el acusado reconoce la tenencia de los citados efectos, si bien no es capaz de dar una explicación razonable del uso que pensaba dar a las basculas y refiere que el dinero se lo había dado su madre.

El Ministerio Fiscal atribuye al acusado la intención de destinar la sustancia intervenida a su ilícita distribución. El acusado niega este particular. Refiere que la cocaína y el hachís estaban destinado a su propio consumo.

El primer elemento a considerar es la cantidad de sustancia intervenida, en este caso 10,696 gramos de peso neto con una pureza del 33%. Se trata en este caso de una cantidad de droga que no excede el límite del acopio para el propio consumo. En efecto, considerando la dosis diaria de cocaína estimada por el Acuerdo no jurisdiccional adoptado por el Tribunal Supremo el 19 de octubre de 2.001 (1,5 g día) la droga intervenida no excede de lo que corresponde al acopio para unos cinco días, es decir, 7,5 gramos de cocaína pura ( SSTS 1708/16 de 17 de noviembre Pte. Sánchez Melgar y 202/16 de 10 de marzo entre otras).

Sin embargo, el acusado poseía la droga junto con dos balanzas de precisión, cuyo uso y finalidad no ha explicado correctamente. También tenía en su poder un paquete con varias bolsas de plástico, que si bien no se describen en la diligencia de entrada y registro son descritos por los agentes de la Guardia Civil comparecidos como 'envoltorios'.

Otro elemento a considerar es la incriminación realizada por el coimputado Sr. Abelardo que en el Juzgado de Instrucción declaró, tal como se puso de manifiesto en el plenario, que 'le compraba la cocaína a Avelino' en referencia al acusado (f 123). Es cierto que el Sr. Abelardo no ha mantenido esta versión en el plenario, pero la contradicción se le puso de manifiesto en el acto del Juicio, atribuyendo el acusado sus manifestaciones a presiones recibidas de la Guardia Civil. Esta versión sin embargo no es razonable, si tenemos en cuenta que la manifestación se realizó ya en sede judicial y a presencia de su Defensa.

Respecto de las declaraciones del coimputado o coacusado, nuestra jurisprudencia ha venido sosteniendo de modo reiterado que se trata de una prueba que puede ser valorada siempre que no venga tachado por un móvil espurio de odio, venganza, resentimiento o premio, en definitiva, siempre que no haya motivos para sospechar de su veracidad bien por móviles inconfesables de odio hacia los coacusados, o con fines exculpatorios . ( ATS de 16 de mayo de 2.001 Pte Saavedra Ruiz).

Sin embargo es importante destacar que, como señalan la SSTC 65/2003 de 7 de abril y 181/2002, de 14 de octubre (FJ 3), con cita de la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando las consideradas Sentencias que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada.

En este caso este 'aval' resulta, además del objetivo hallazgo de la droga, de la intervención en poder del acusado de elementos normalmente asociados al tráfico ilícito. No se valora en este punto el contenido de las grabaciones aportadas, que no fueron propuesta como prueba por el Ministerio Fiscal y no han sido escuchadas en el plenario.

La defensa aporta los testimonios de D. Jesús María, D. Marco Antonio y D. Adolfo que se declaran amigos o conocidos de D. Avelino y refieren no haberla adquirido nunca droga y no tener noticia de que la vendiera. El primero de los testigos alega así mismo que recibió presiones de la Guardia Civil para incriminar a Avelino. El testimonio así aportado no constituye un contraindicio válido de la intención atribuida al acusado. Se trata de declaraciones procedentes en todo caso de personas vinculadas con el acusado por lazos de amistad o incluso de solidaridad surgida en el ámbito penitenciario, que no ofrecen credibilidad bastante a la sala. Los indicios aportados son así suficientemente sólidos como para deducir razonablemente que la sustancia intervenida estaba destinada, al menos en parte, estaba destinada al tráfico ilícito.

La naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida resultan de los análisis practicados por el Instituto Nacional de Toxicología y contra análisis efectuado a instancia de la defensa (f 913 y f 76 del Rollo de Sala), ratificados en el plenario por los peritos del referido Instituto con números NUM016 y NUM017. La defensa de D. Avelino realiza similares objeciones a la fiabilidad de los referidos informes, basada en las supuestas divergencias halladas respecto de los resultados ofrecidos, lo que cuestionaría que la muestra analizada fuera la misma. Se observa sin embargo que los resultados obtenidos son razonablemente coincidentes en los distintos análisis. Así el pesaje de la cocaína al tiempo de su intervención realizado por la policía en una farmacia consta al folio 337 con un resultado de 10,752 grs. En el primer análisis el peso es de 10,696 grs y en el contra análisis de 10,480 grs. Las pequeñas variaciones se explican en relación con la menor precisión del primer pesaje en una farmacia y con el posible consumo de parte de la sustancia para realizar la primera prueba, respecto del resultado de la segunda. Existe también una pequeña variación entre el análisis y el contra análisis respecto del porcentaje de principio activo, que en el primero es de 33,6% y en el segundo del 31,7%, diferencia explicada por los peritos comparecidos que entra dentro del margen de error del 2% contemplado. También cuestiona la defensa que la sustancia intervenida al acusado Sr. Abelardo y al acusado Sr. Avelino sea la misma, visto el diferente porcentaje de pureza de una y otra (del 18,8% y del 33,6% en cada caso), pero lo cierto es que nadie sostiene que una y otra sustancia procedieran del mismo alijo. La primera fue intervenida el 23 de octubre y la segunda el 19 de diciembre de 2.013, por lo que no cabe excluir que procedieran de distinta fuente y estuviera 'cortada' de distinta manera.

El precio de la droga se calcula a razón de 58,15 euros el gramo en consideración a los precios establecidos por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes correspondiente al segundo semestre de 2013 a falta de tasación pericial.

De todo ello se deduce que se han acreditado los hechos alegados por la acusación.

No resulta sin embargo acreditado que el dinero intervenido procediera de la venta de la droga. No se atribuye al acusado acto concreto de venta y no se puede establecer una relación directa entre el dinero y la ilícita actividad vinculada al tráfico de estupefacientes.

C) Se considera probado que la acusada Dª. Africa tenia en su poder dos envoltorios que contenían respectivamente 192 y 338 grs de Marihuana.

Ya hemos hecho referencia a este hallazgo al tratar las cuestiones previas. Así resulta del testimonio prestado en el plenario por los agentes de la Guardia Civil NUM012 y NUM015 acudieron al domicilio de la acusada Dª. Africa para proceder a su detención y a los que la propia Sra. Avelino les hizo entrega voluntaria de la cantidad de droga aprehendida, en términos ya examinados en el fundamento de derecho primero.

El Ministerio Fiscal atribuye a la acusada la intención de destinar la sustancia intervenida a su ilícita distribución.

La acusada niega este particular. Refiere que el hachís lo había comprado él y que pensaba destinarlo a su propio consumo. Es importante sin embargo destacar que en este caso no se nos aportan más datos que nos puedan orientar respecto del tráfico alegado por la acusación. Contamos así, como único elemento a considerar, con la cantidad de droga intervenida.

A la acusada le fueron ocupados dos envoltorios que contenían respectivamente 192 y 338 grs de Marihuana Se considera la dosis diaria estimada por el Acuerdo no jurisdiccional adoptado por el Tribunal Supremo el 19 de octubre de 2.001, es de 20 g día para la marihuana. De esta forma resulta un acopio adecuado para 26 días. La cantidad equivale a un consumo superior al de 10 días que refiere nuestra jurisprudencia como adecuado a una posesión para el autoconsumo.

Es cierto que si bien la prueba indiciaria exige de ordinario de una pluralidad de indicios, nuestra jurisprudencia ha reconocido que 'con carácter excepcional pueda admitirse la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo' STS 67/15 9 de febrero (Maza Marín). Pero también hay que tener presente que la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de la cantidad de sustancia intervenida como indicio a considerar para valorar la predeterminación de la misma al tráfico aporta lo que podemos determinar 'reglas de aproximación' a fin de configurar la prueba indiciaria, y que deben valorarse en relación con otros datos y elementos, para concluir finalmente la existencia o no de esa vocación al tráfico. Así la STS 492/99 de 26 de marzo (de Vega Ruiz) razonó que 'la fijación de límites cuantitativos que sirvan para fundamentar el juicio de valor sobre la intención del acusado en orden a distinguir la tenencia para el consumo, la tenencia delictiva para traficar o la tenencia delictiva de notoria importancia, la fijación de tales límites, se repite, es una cuestión ciertamente irritante por los agravios comparativos que pueden originarse si se hace caso omiso de los supuestos de caso concreto (ver Sentencias de 5 de octubre de 1993 , 15 de octubre de 1992 y 12 de junio de 1991 ). ... Siempre serán reglas discutibles, sólo orientativas'.Y continúa, 'Son 'reglas por aproximación' las que servirán para cada supuesto de caso concreto. Tales apreciaciones ( STS de 5 de octubre de 1990) pertenecen a la libre valoración de los Jueces según el razonamiento indiciario que lógicamente, por las vías del artículo 1253 del Código Civil, conduce a la formación de lo que debe ser siempre un justo equilibrio judicial, sin quebranto alguno del principio de legalidad. [...] No se olvide que nos movemos, subjetivamente, en el área de lo volitivo, intelectual o anímico a la hora de juzgar sobre los hábitos personales o sobre la drogodependencia. De ahí, insistimos, el peligro de las conclusiones inamovibles. Piénsese sobre todo en que las posibilidades económicas del consumidor y las posibilidades de conservación de la droga sin detrimento de su calidad pueden dar lugar a juicios distintos que nunca serían por ello contradictorios'.

En el caso que nos ocupa la cantidad de sustancia intervenida y el hecho de que estuviera escondida en una dependencia distinta al domicilio de la supuesta consumidora, nos revela que su destino no era, o no era en exclusiva, el alegado por la defensa. Por otra parte no se acredita que la acusada sea consumidora de la sustancia intervenida. Se considera así acreditada la tesis de la acusación.

La naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida resultan de los análisis practicados por el Instituto Nacional de Toxicología y contra análisis efectuado a instancia de la defensa (f 913 y f 76 del Rollo de Sala), ratificados en el plenario por los peritos del referido Instituto con números NUM016 y NUM017.

El precio de la droga se calcula a razón de 4,67 euros el gramo en consideración a los precios establecidos por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes correspondiente al segundo semestre de 2013 a falta de tasación pericial, asumiendo en todo caso la valoración realizada por el Ministerio Fiscal, más favorable a la acusada.

TERCERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos tres delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal, dos en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, cada uno relativo a los acusados D. Abelardo y D. Avelino y otros que no causa grave daño a la salud respecto de Dª. Africa.

El artículo 368 del Código Penal define el delito contra la salud pública como aquel que cometen quienes ejecuten actos de cultivo elaboración o tráfico o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, distinguiendo si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud o no.

La cocaína y es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

La marihuana es una sustancia igualmente incluida en la mencionada Lista.

Como se ha expuesto resulta probado que los acusados respectivamente distribuyeron o poseían para distribuir una cantidad de cocaína en el caso de D. Abelardo y de D. Avelino, o de marihuana, en el caso de Dª. Africa.

CUARTO-. Participación de los acusados.

Cada uno de los acusados es responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en el caso de D. Abelardo y de D. Avelino y de sustancia que no causa grave daño a la salud en el caso de Dª. Africa, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

QUINTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. Concurre en todos los acusados la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

La causa ha sufrido dilaciones difusas a lo largo del procedimiento, no imputables a los acusados, que han determinado que los hechos ocurridos en octubre y diciembre de 2.013 no hayan podido ser enjuiciados hasta la fecha. Entre estos periodos cabe destacar los habidos entre el 27 de junio de 2.014 cuando se acordó la practica de determinada diligencia (f 948) y el 2 de noviembre de 2.016 cuando se dispuso la continuación del procedimiento (f 1149), periodo en el que se procedió a realizar analítica del cabello de varios investigados y se dispuso la citación de otros finalmente no localizados. Así mismo entre la referida fecha del 2 de noviembre de 2.016, cuando se acordó la continuación del procedimiento y el 29 de noviembre de 2.017 (f 1325) cuando se remitió la causa a esta Audiencia. Finalmente entre dicha fecha y el 12 de febrero de 2.020, cuando se celebró el acto del juicio oral.

El art. 21.6 del CP considera atenuante ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.El precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. ( STS 23 de febrero de 2013 Pte. Marchena Gómez). También se ha dicho que 'el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas...' STS 330/12 de 14 de mayo (Pte Conde Pumpido-Touron).

Por su parte su apreciación de la circunstancia como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En algunos precedentes, el TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero). ( STS 98/18 de 23 de febrero Pte Colmenero Menéndez de Luarca).

En el caso analizado se ha producido ciertamente una dilación excesiva en la tramitación, que no es imputable a los acusados, por lo que procede estimar la circunstancia alegada. Esta dilación ha alcanzado la magnitud descrita por nuestra jurisprudencia para apreciar dicha circunstancia como muy cualificada, por lo que procede su apreciación como muy cualificada en los términos pretendidos por las defensas.

2. Concurre en el acusado D. Abelardo la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal.

La circunstancia ha sido pretendida por el Ministerio Fiscal, única acusación, por lo que es asumida por la Sala.

No concurre dicha circunstancia en el acusado D. Avelino. Se aporta como único apoyo de la pretensión informe del SAJIAD, unido al rollo de Sala, y ratificado en el plenario por el perito que lo elaboró D. Miguel. En dicho informe se concluye ciertamente que Avelino ha mantenido un consumo que ha evolucionado en tal forma que le ha afectado y que ha desarrollado un síndrome de dependencia tras consumo intenso y continuado que afecta capacidad volitiva.

Sin embargo dos son los motivos por los que la Sala no considera probada la afectación de la imputabilidad precisa para apreciar la atenuante. En primer lugar porque, como señala el perito, sus conclusiones se basan en la entrevista mantenida con el acusado, es decir, en la versión por éste aportada de su historia personal y de consumo, corroborada únicamente por un familiar de aquel, pero sin respaldo alguno documental. Esto quiere decir que el acusado, en toda su supuesta vida de adicción, nunca ha recabado ayuda médica ni por una posible intoxicación ni para deshabituarse, lo que no resulta creíble. En cualquier caso es preciso algún elemento de corrobación para considerar acreditada la adicción alegada. En segundo término porque no se acredita el estado del acusado en el año 2013, cuando ocurrieron los hechos, siendo así que únicamente se ha aportado un análisis de orina obtenido en fecha reciente.

En relación con la acusada Dª. Africa nada se acredita de su supuesta adicción.

3. Concurre en el acusado D. Avelino la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal.

El artículo 22.8ª del Código Penal establece que es reincidente quien al delinquir ha sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, no computándose los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

El acusado ha sido condenado por sentencia dictada por la Secc 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid firme el 15 de septiembre de 2009, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión que el penado cumplió el 4 de marzo de 2.012.

Atendida la fecha de extinción de la pena, debe estimare que al día de autos, no había transcurrido el término de tres años exigido por el artículo 136 del Código Penal para la cancelación del antecedente.

SEXTO-. Pena.

a) Procede imponer al acusado D. Abelardo la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de CINCO EUROS con un día de arresto en caso de impago.

Se aprecian en el acusado dos circunstancias atenuantes, una de las cuales es muy cualificada, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal por lo que se opta por imponer la pena inferior en dos grados a la prevista para el tipo. Se opta por imponer la pena en la concreta extensión por la entidad de la gravedad que objetivamente tiene el tipo así como por la intensidad que ha de darse a la dilación producida.

b) Procede imponer al acusado D. Avelino la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de CUATROCIENTOS EUROS con veinte días de arresto en caso de impago.

Se aprecia en este caso en el acusado una circunstancia agravante y una atenuante muy cualificada, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.7 del Código Penal se opta por imponer la pena inferior en un grado, tal como permite la ley, al apreciar que persiste un factor de atenuación. Se impone la sanción sin embargo en una extensión algo superior a la mínima que resultaría de la aplicación de la pena inferior en un grado en consideración a la objetiva gravedad de la conducta y a la persistencia de factores de agravación.

La pena de multa equivale algo menos del importe de la sustancia intervenida sin y el arresto sustitutorio se ha fijado a razón de un día por cada 20 euros impagados, en equivalencia con lo que serían dos cuotas/día en función de lo que es estima ajustado a una capacidad económica media de 10 euros por día multa.

c) Procede imponer a la acusada Dª. Africa la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN y multa de setecientos euros con treinta y cinco días de arresto en caso de impago.

En este caso se valora el concurso unidamente de una circunstancia atenuante muy cualificada, pese a lo que se considera adecuado la rebaja de la pena en dos grados, como pretende la defensa ( art. 66.2 del Código Penal) si bien se fija la sanción en la extensión referida, algo superior a la mínima legal, en consideración a la intensidad atenuatoria que merece la dilación apreciada.

El arresto sustitutorio se fija conforme al criterio ya referido.

d) Se acuerda en todo caso el COMISO de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

El dinero intervenido al acusado D. Avelino se aplicará al pago de la multa, al no proceder su comiso.

SÉPTIMO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

No habiéndose formulado pretensión civil, no procede hacer pronunciamiento en este punto.

OCTAVO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas.

Cada uno de los acusados debe ser condenado al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado D. Abelardoen concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de CINCO EUROS con un día de arresto en caso de impago y comiso de la sustancia intervenida, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado D. Avelinoen concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias modificativas atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de CUATROCIENTOS EUROS con veinte días de arresto en caso de impago y comiso de la sustancia intervenida, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Dª. Africaen concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN y multa de setecientos euros con treinta y cinco días de arresto en caso de impago y comiso de la sustancia intervenida, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, debiendo procederse a la destrucción de la misma de no haberse efectuado ya, y aplíquese el dinero intervenido al acusado D. Avelino al pago de la multa impuesta..

5. Condenamos así mismo a cada uno de los acusados al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.