Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 114/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00077/2020
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: 213100
N.I.G.: 30019 41 2 2019 0001533
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000114 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000169 /2019
Delito: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL
Recurrente: Elisa , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA TURPIN HERRERA,
Abogado/a: D/Dª JOSE FERNANDO FRUTOS MARTINEZ,
Recurrido: Jose Francisco
Procurador/a: D/Dª JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL MARTINEZ MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento (RJR): Rollo apelación sentencia nº114/2019

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Ilmo/as. Sr/as:
D. Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Dña. María Concepción Roig Angosto
Dña. Ana María Martínez Blázquez
Magistradas
SENTENCIA Nº 77/2020
En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de febrero dos mil veinte.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de lo Penal Nº1 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Nº169/2019, por presunto delito
de acoso en el ámbito de la violencia de género, contra D. Jose Francisco , interviniendo como parte apelante
Dña. Elisa , representada por la Procuradora Dña. María Turpín Herrrera y defendida por el Letrado D. José
Fernando Frutos Martínez, y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Olga Matencio López,
y como parte apelada D. Jose Francisco , representado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y
defendido por el Letrado D. Manuel Martínez Martínez.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo
de Apelación de Sentencia de Juicio Rápido con el Nº114/2019, quedando pendiente para su deliberación,
votación y resolución, que se ha llevado a cabo en la fecha arriba indicada.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº1 de Murcia dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2019, estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO. - Que el día 16 de mayo de 2019 Elisa , trabajadora del CAVI de DIRECCION000 -que ya ha puesto siete denunciadas a su ex pareja: el acusado Jose Francisco durante los años 2016 y 2017, habiendo sido todas archivadas por falta de pruebas- denunció a éste en el año 2019 por delito de acoso ante la Guardia Civil, alegando que el acusado le mandaba muchos mensajes de WhatsApp y que por esos tuvo que cambiar de teléfono, no facilitándole el nuevo, y que entonces comenzó a recibir insistentes correos electrónicos de aquél, habiéndole mandado unos 150 en los cinco meses del año 2019, 'a razón de unos tres o cuatro al día, pero luego podía estar una semana o diez días sin mandarle ningún mensaje'.

También denunció unos actos concretos de acoso produciros los días 6, 7 y 9 de mayo, que en realidad no son más que encuentros casuales unos, e intentos -otros- de que el hijo común mantuviera buena relación con ambos progenitores.

Finalmente Elisa denunció igualmente -en la misma denuncia- unas supuestas agresiones, amenazas e insultos ocurridos en los años 2014 y 2015, aunque por estos hechos no se ha llegado a formular acusación.

De los hechos denunciados -unos- no han quedado suficientemente acreditado, y -otros- no son constitutivos - de ninguna manera- de delito de clase alguna, habiéndose presentado una denuncia sin fundamento.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a Jose Francisco del delito de ACOSO de que era acusado por el Ministerio Fiscal, imponiéndole las costas a la acusación particular.'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Elisa , fundamentándolo en los siguientes motivos: 1º) infracción de las normas básicas de procedimiento, por no haber admitido la testifical de Eutimio , Faustino y de un Policía Local de DIRECCION000 , cuando consta que fueron mencionados en la denuncia y debidamente dictados por el Juzgado de Instrucción; 2º) error en la valoración de la prueba; 3º) e indebida condena en costas para la acusación particular.



CUARTO: Admitido el recurso de apelación, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal se adhirió en base a sus propios fundamentos, y la representación procesal de Jose Francisco se opuso e interesó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar, la parte recurrente entiende que se han vulnerado las normas básicas de procedimiento, por cuanto en el acto de la vista no fue admitida la prueba testifical de Eutimio , Faustino y de un miembro de la Policía Local, cuando consta que sí fueron mencionados por la denunciante en la denuncia y debidamente citados para el plenario por el Juzgado de Instrucción.

El Juez a quo, al inicio de la vista oral, rechazo la testifical de las personas mencionadas en base a que ninguna referencia se hacía a los mismos en la denuncia.

Sentado lo anterior, a los efectos de resolver la cuestión planteada cabe citar la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en orden a cuáles son los requisitos que deben concurrir para que la falta de practica de alguna prueba pueda dar lugar una nulidad de actuaciones. Así, la STS nº 890/2010, de 29 de abril, Ponente: Andrés Martínez Arrieta, dispone que: 'Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS número. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS número. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después la Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta....' .

En el presente caso, aun cuando es cierto que el recurrente propuso en forma, al inicio de la vista oral, la testifical de Eutimio , Faustino y de un miembro de la Policía Local, y que los mismos fueron citados como tales por la denunciante en su denuncia, su no práctica por el Juez a quo no puede implicar una nulidad de actuaciones, pues la parte interesada no levantó la oportuna protesta al efecto cuando la testifical referida no fue admitida.

Por lo tanto, la falta de práctica de la testifical no conlleva declarar nulo lo actuado ni retrotraer los autos para que se celebre nuevo juicio oral.



SEGUNDO: En segundo lugar, la representación procesal de Elisa impugna la sentencia absolutoria por entender que el Juez a quo no valorara correctamente la prueba practicada por cuanto no tiene en cuenta los emails hirientes que constan como enviados por el denunciado contra la denunciante ni tampoco el número total, pues solo se centra en los relativos a cuestiones del hijo menor y a los enviados en el año 2019. Explica que concurre un déficit valorativo y falta de racionalidad en la valoración de la prueba porque el envío de email se remonta al año 2017 y continúa de manera reiterada hasta que la situación se hace insoportable para la denunciante, por mayo de 2019, cuando incluso el Sr. Jose Francisco llega a personarse en su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por la misma. El propio acusado llega a reconocer en el juicio que la Sra. Elisa le dijo que dejara de enviarle mensajes hirientes. En relación a los hechos ocurridos los días 6, 7 y 9 de mayo de 2019, la parte recurrente insiste en que el Juzgador no ha valorado correctamente la prueba practicada, indicando que al efecto solo se ha tenido como creíble la versión ofrecida por el denunciado, y el Juez a quo no ha tenido en cuenta elementos esenciales tales, como, la hora en que precisamente el denunciado se personó en el domicilio de Elisa el día de la madre (día 6, a las 00:15 horas de la noche), y que es hecho notorio que en el CAVI no se trata a menores con problemas psicológicos. La Sra. Elisa ratificó lo denunciado en la vista oral, y en especial el estado de ansiedad en el que se encuentra como consecuencia de los hechos descritos, y que por culpa de ellos tuvo hasta que cambiar de teléfono, no dándole el número nuevo al acusado para así evitar que continuara enviando le mensajes de WhatsApp. Por todo lo anterior, y pudiendo ser los hechos constitutivos de un delito de acoso, se termina interesando que la sentencia de instancia sea anulada con devolución al órgano que la dictó en virtud del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La sentencia de la instancia absuelve al acusado por considerar el Juzgador que una parte de los hechos denunciados no han quedado acreditados, y otros, respecto de los que sí se ha practicado la pertinente prueba, carecen de entidad suficiente para constituir un delito de acoso.

En relación a los primeros, explica que no se ha probado el envío continuo de mensajes de WhatsApp por parte de Jose Francisco hacia a su ex pareja sentimental Elisa , por cuanto habiendo sido correctamente impugnados por la defensa, no obra la práctica de pericial alguna que garantice la identidad del remitente y destinatario, así como tampoco su contenido, y sin que se disponga del certificado de las compañías sobre los números de teléfono que tienen cada uno de los implicados. Así las cosas, concluye que no se deben tener como aportados el listado de mensajes de WhatsApp.

En relación a los segundos hechos, consistentes en el envío de correos electrónicos que el propio acusado reconoce, el Juzgador indica que carecen de relevancia penal, pues aun cuando no los ha contado, la cifra ofrecida por la denunciante de 150 en los meses que van del año 2019 (enero a mayo), hace que lo sea de uno al día, esto es irrisoria, y máxime cuando la propia denunciante declaró en instrucción que había días en que podía recibir tres o cuatro, y luego pasarse una semana o diez días sin enviarle ninguno. Y es más, el Juez a quo, señala que, habiéndolos examinado por encima, parece que la mayoría se refieren a cuestiones del hijo (concretar la hora de entrega del niño, el lugar de recogida, si se tiene que traer o llevar más o menos ropa, si está bien cuando el menor está con su madre, a sí puede hablar con él cuando lleva varios días sin verlo...en fin temas propios de un padre que se preocupa de su hijo). Concluye que no se observa un bombardeo de mensajes, sino que él formula una pregunta, ella contesta, él de nuevo repregunta y ella de nuevo contesta.

Y a todo lo anterior, añade que tampoco se prueba que la Sra. Elisa haya sufrido alteración grave en su vida cotidiana, pues el cambio de teléfono por su parte responde a que era de la empresa del acusado y éste le dio de baja, no facilitándole uno nuevo y teniendo ella por tanto que hacerse con otro.

Por último, en cuanto a los episodios ocurridos los días 6, 7 y 9 de mayo de 2019, el Juez a quo entiende que carecen de relevancia penal porque: 1º) El referido a la presentación del acusado en el domicilio de la madre el día 6, no fue más que para que el hijo felicitara a su madre por su día, haciéndolo de madrugada, porque fue cuando lo convenció porque no quería ir; 2º) En cuanto a que al día siguiente el denunciado se presenta en el CAVI, lugar donde trabaja la denunciante, resulta que el mismo fue para buscar un psicólogo que tratara a su hijo y que, aun cuando es cierto que preguntó por Elisa , era para explicarle lo del día anterior, y es más, se marchó cuando ella se negó a recibirlo; 3º) Respecto del día 7, sobre que el acusado estuvo dando vueltas con su vehículo por la PLAZA000 , resulta que era para buscar aparcamiento y sin que conste que se dirigiera a ella ni la mirase según refiere la testigo; 4º) Y el día 9, en el parque, lo único que consta es que el acusado llego a recoger al hijo unos minutos antes y solo le pidió que le diera un beso, sin que conste que se dirigiera a ella.



TERCERO: La parte apelante y Ministerio Fiscal proclaman la nulidad de la sentencia que absolvió al acusado en primera instancia de la comisión del delito de acoso alegando déficit de motivación y error en la valoración de las pruebas.

Hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, la jurisprudencia del TC venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002), que... 'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal' (SSTC 179/2002 , 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011 y 46/2011, entre otras muchas. Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo', lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.

El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 792.2, redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha venido a recoger la anterior doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2.

No obstante lo anterior, en el referido artículo se establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 790.2.3 asimismo reformado que... 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas, pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia.

En consecuencia, ello conlleva la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Ha de ser la parte acusadora quien pida la nulidad de la sentencia condenatoria pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J, conforme al cual: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio la nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...'.

2º) La nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba.

3º) Ha de ser la parte acusadora quien soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamento de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

De lo anterior se deduce que el error en la valoración de la prueba invocado no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencias condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



CUARTO: Expuesto lo anterior, procede estimar el segundo motivo de apelación interpuesto, sin que sea ya necesario pasar a analizar el tema de las costas procesales.

El delito de acoso o stalking del artículo 172 ter del Código Penal fue estudiado por primera vez en la STS 554/2017 de 12 de julio, remitiéndose a su vez a lo dicho en la STS 324/2017 del Pleno. En la misma se indica que: 'con la introducción del artículo 172 ter del Código Penal , nuestro ordenamiento jurídico penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley 'antistalking' se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental. Alemania (Nachstellung), Australia (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico de seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbre o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hay que recordar que la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte -ente ellos España- de incriminar tal delito stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el artículo 34 de dicho Convenio.

Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de penal y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas.' La sentencia alude a la intención del legislador recogida en la Exposición de Motivos de la LO 1/15, a la hora de tipificar de nuevo cuño esta conducta penal en el sentido de que: '...También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento...'.

En orden esa intención, en la sentencia del Tribunal Supremo se sigue diciendo que: 'En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, si tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal a producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado pata los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el artículo 173 del Código Penal , entre las que se encuentra el hecho de someterse a esta situación a quien sea, o haya sido cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia)'.

En relación a los requisitos que son necesarios para que una conducta pueda configurar el delito descrito, la sentencia señala que: 'El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfiar en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza -un continuum-que se repite en el tiempo, en un periodo que no concreta el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia.

b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado.

Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conduciría a la existencia o no de tal delito de acoso'.

Sentado lo anterior, compartimos con la parte apelante y Ministerio Fiscal, que obra en los autos conductas reconocidas por el propio acusado que cuanto menos deben ser objeto de valoración por cuanto podrían revelar posible acción intrusiva idónea para alterar la tranquilidad de la denunciante.

De la documental obrante consistente en los mensajes enviados por el acusado a la denunciante por correo electrónico, reconocidos por el mismo en el plenario, se echa en falta que no se haya tenido en cuenta que se emiten durante un largo periodo de tiempo con clara perdurabilidad (desde enero del año 2018 hasta la fecha de la denuncia en mayo de 2019), y que en muchos de ellos, la cuestión tratada se repite de manera insistente por parte del acusado, aun cuando la denunciante le ha pedido que la deje tranquila, revelando el tenor literal de ciertos mensajes la obsesión al menos aparente de no aceptar la ruptura de la pareja y sus consecuencias, así como las decisiones tomadas por la Sra. Elisa al respecto.

Revisados los emails, se observa que en muchos de ellos el acusado no se refiere a cuestiones del hijo menor, sino a sus sentimientos personales para con la denunciante, y la no aceptación de las consecuencias de la ruptura matrimonial, sin que conste que ella conteste, salvo contadas ocasiones. Así: - En el mes de enero de 2018 consta que el acusado le envía a la denunciante cuatro mensajes, no obrando contestación, y en el 31 de enero de 2018, le dice '..SIEMPRE TE QUERRÉ..'.

- En el mes de marzo de 2018, el acusado le envía uno y reprocha que no puede hablar con su hijo cuando está con ella.

- En abril de 2018, Jose Francisco le vuelve a enviar cuatro correos electrónicos, y en uno de ellos vuelve a tratar la relación entre ambos diciéndole: '...NO PUEDO HACER QUE CAMBIES SU ACTITUD CONMIGO...ME ESTRISTECE TU ACTITUD, ESTARÍA AÑOS ESCRIBIENDOTE LO QUE PIENSO, PERO AHORA TENGO MUY CLARO QUE NO TENÍA NADA QUE HACER, NI ANTES NI DESPUÉS, SOLO DESEO QUE TE LIBERES DE LOS MALOS SENTIMIENTOS POR TI'. No obra contestación de Elisa .

- En el mes de mayo de 2018, Jose Francisco le envía dos correos electrónicos y en uno de ellos le dice 'A VER COMO LE EXPLICO QUE TIENE QUE ESTAR QUINCE DIAS SIN MAMÁ O PAPÁ'. Consta que Elisa contesta pidiéndole que por favor no le de más bolsas de sushi delante del hijo y que evite situaciones incómodas.

- En el mes de agosto de 2018, Jose Francisco le envía a Elisa cuatro mensajes y en uno de ellos vuelve a expresar sus sentimientos hacia ella, y las consecuencias negativas de la separación diciéndole: '....EN UN MOMENTO DE EUFORIA TE MANDE EL MENSAJE, ME REGALARARON LAS ENTRADAS PARA EL CIRCO Y PENSABA QUE ERAMOS UNA FAMILIA, PERO ME TOPÉ CON LA REALIDAD .....NO PIENSO LLEVAR A NADIE QUE NO SEA SU MADRE, Elisa SABES QUE TE SIGO QUERIENDO COMO EL PRIMER DÍA, AUN ASÍ LLEVO TRES AÑOS SIN DECIRTELO PARA NO MOLESTARTE, PARA QUE LUEGO DIGAS QUE NO RESPETO TUS DECISIONES'.

Elisa no contesta.

- En el mes de septiembre de 2018, Jose Francisco envía cuatro mensajes a Elisa , para reprocharle de nuevo su decisión de que no le deje hablar con su hijo cuando está con ella y que ella no le llame al hijo cuando está con él, así como cuestiones pasadas de la relación, diciéndole en alguno: 'EN CONCLUSIÓN Elisa POR ENÉMISA VEZ TE PIDO QUE REFLEXIONES..ME PREOCUPA TU ACTITUD.. A Pedro Miguel LE ESTÁ EMPEZANDO A OCURRIR LO MISMO QUE A MI ME PASÓ CONTIGO, QUE EN UN MOMENTO COMENZÉ A SENTIR QUE TE IMPORTABA MÁS TU FAMILIA, QUE SI ME AGREGABA MUY BIEN, PERO SI NO PASABA LO QUE HA PASADO..NO ENTIENDO PORQUE NO LLAMAS PARA HABLAR CON TU HIJO, ÉL YA NO PREGUNTA POR TI, TE LO RUEGO TE LO SUPLICO'. La Sra. Elisa le dice que tiene que cambiar ya de línea y que no la moleste más.

- En octubre de 2018, el acusado envía tres mensajes a Elisa , e insiste en que le deje hablar con su hijo cuando está con ella...reprochando otra vez la ruptura y consecuencias, diciéndole: 'PIENSO QUE PODRIAMOS HABER SIDO UN MATRIMONIO IDÍLICO PERO TAMBIÉN PODEMOS SER PADRES IDÍLICOS, QUIERO HABLAR CON ÉL, POR FAVOR'. No obra contestación de Elisa .

- En noviembre de 2018, otra vez Jose Francisco le envía varios mensajes a Elisa tratando las mimas cuestiones, y reprochando su conducta como madre, al decirle: '..TU A LO TUYO, NO LLAMAS PARA PREOCUPARTE POR EL, Pedro Miguel SE QUEJA DE QUE NO PASAS A RECOGERLO EN EL COLEGIO, BUSCATE UN TRABAJO QUE PUEDAS IR A LLEVARLO Y RECOGERLO COMO ES DEBIDO..LAMENTABLEMENTE NO PREGUNTA POR TI, ME DA VERGÜENZA, EL QUIERE COMUNICARSE PERO TU NADA...'. Solo consta una contestación de ella refiriéndose a que va un familiar a por el niño al colegio.

- En diciembre del año 2018, el acusado vuelve a enviar ocho mensajes a la denunciante, reprochando de nuevo la conducta de Elisa , diciendo frases tales como: '..TENGO QUE PROTEGERLO DE SU MADRE, QUE NO SE PREOCUPA DE ÉL, QUE IMPIDE QUE ESTE CON SU PADRE, TÚ CON TUS ACTITUDES HACES QUE SE ALEJE MÁS Y MÁS DE TI..SI NO QUIERES HABLAR CONMIGO EN PRESENCIA PUES HAZLO POR TELÉFONO O EMAIL, PERO HABLEMOS..'. No obra contestación de Elisa .

- En el mes de enero de 2019, el acusado envía cinco mensajes a Elisa , reprochando de nuevo sus comportamientos, e insistiendo en que tienen que hablar, y ella no contesta. Así, en algunos de ellos le dice frases similares a las anteriores: '... Elisa TU ACTITUD ESTÁ HACIENDO DAÑÓ A Pedro Miguel ...LO LLEVAS OCHO DÍAS CASTIGADO SIN LLAMARLO, INACEPATABLE, BUSCO MECANISMOS PARA HABLAR CON Pedro Miguel CUANDO ESTÉ CONTIGO, TENEMOS QUE HABLAR, TE ESCRIBO EL SÁBADO Y TE DIGO QUE DEBERÍAMOS HABLAR, Y LO VEO MUY NECESARIO, PARA INTERCAMBIAR OPINIONES SOBRE EL COMPORTAMIENTO DE Pedro Miguel CUANDO ESTÁ CONTIGO Y CONMIGO.'. Y resalta el enviado el día 25 de enero, pues el acusado vuelve a expresar sentimientos íntimos hacia la denunciante diciéndole: '..VERGUENZA TE TENDRÍA QUE DAR ..LLEVAS NUEVE AÑOS HACIÉNDOME LA VIDA IMPOSIBLE, ..ME SEPARAS DE MI HIJO Y ME JODO..METES A MI HIJO EN UNA ESCUELA INFANTIL DE 8 A 16, OBLIGANDOLE A COMER ALLÍ Y DORMIR LA SIESTA Y ME JODO, DICES DE PEDIR MEDIDAS CAUTALES PARA ALARGAR LOS PLAZOS Y ME JODO, DEDICES HACERME LA VIDA IMPOSIBLE CON MI HIJO NO PERMITIENDO QUE SE COMUNIQUE CONMIGO A NINGUNA HORA Y POR NINGÚN MEDIO Y ME JODO,,,NO LO LLAMAS CUANDO ESTÁ CONMIGO Y NO LO VES (NO QUIERO DECIR LO QUE PIENSO PORQUE NO HAY PEOR CALIFICATIVO)..NO ME DEJAS QUE COMPARTA FIESTAS DE CUMPLEAÑOS ...Y ME JODO, SI SIGO ME FALTA NOCHE ..ESTOY HARTO DE TI, CANSADO Y ABURRIDO DE TI'. Solo consta una contestación de ella refiriendo que el tío de su hijo no es violento. Y los días 29 y 30 de enero, Jose Francisco insiste con el mismo tema y envía mensajes a Elisa diciéndole: ' Elisa ES INACEPTABLE LO QUE HACES, CONDENAR A TU HIJO EN NO COMUNICARSE CONMIGO CUANDO ESTÁ CONTIGO POR DECISIÓN TUYA, SE VA ANALIZAR TU TRABAJO PARA LUEGO PRESENTARLO A LA AUTORIDAD JUDICIAL, HABLA CON PSICÓLOGOS PARA VER SI TU COMPORTAMIENTO ES BUENO O MALO, MALTATRO PSICOLÓGICO ES LO QUE TU ESTAS HACIENDO CON Pedro Miguel Y CONMIGO...', y el día 31 enero, llamativamente, el acusado manda mensajes felicitando a Elisa diciéndole 'FELICIDADES HOY TAMBIÉN ES TU

QUINTO CUMPLEAÑOS COMO MADRE, TE DESO QUE SEAS MUY FELIZ'. Elisa no constesta.

- En el mes de marzo de 2019, el acusado envía a Elisa nuevos mensajes por correo electrónico reprochando de nuevo que no lo llame cuando está con él y su actitud de odio hacia él, refiriendo de nuevo cuestiones personales e íntimas al decirle: '..GRACIAS Elisa POR HABERME DADO ESTE HIJO, A LA GRAN NATURALEZA Y EL PECHO DE SU MADRE, ..CUANDO TENGO AMOR NO SOY MANIPULADOR, NI ENGAÑO, SOY AMABLE..NO NECESITABA MÁS QUE CARIÑO...NO ES POSIBLE QUE Pedro Miguel ME QUIERA TANTO Y TU ME ODIES TANTO...'. Elisa no contesta.

- En el mes de abril de 2019, Jose Francisco vuelve a enviarle mensajes a Elisa tratando los mismos temas, e incluso expresado de nuevo sentimientos íntimos, pese al tiempo transcurrido desde la separación, pues le dice el 21 de abril: 'NO ME VOY CANSAR DE DECIRTE, DE REPETIRTE QUIE LE ESTÁS HACIENDO UN DAÑO IRREPARBLE A Pedro Miguel . El día 17: 'LLEVAS CINCO DÍAS SIN VERLE, A VER LO QUE HACES.'.

El día 15: 'NO LLAMAS A TU HIJO'. El día 11: 'ME ALEGRA DE VERTE RISUEÑA, FELIZ COMO CUANDO NOS CONCOCIMOS'. Y el día 2 abril: ' Elisa , ESTA TARDE ES LA PRIMERA TARDE ..RATO DOS HORAS QUE DESDE QUE NOS DIVORCIAMOS HE ESTADO CERCA DE TI, AUNQUE NO HAYA ESTADO CONTIGO PERO ME HA SIDO SUFICIENTE PARA RECORDAR POR QUÉ ME ENAMORÉ DE TI, ERES LA MÁS GUAPA, AGRACIADA FÍSICAMENTE, INTELIGENTE,,, SIEMPRE TE QUERRÉ'. Elisa no contesta.

- Y ya en el mes de mayo de 2019, consta el envió de cuatro mensajes del acusado hacia la denunciante vertiendo de nuevo las mismas quejas que le lleva diciendo desde principios del año 2018 e incluso diciéndole que no va a parar. Así el 8 de mayo le dice: 'NO VOY A DEJAR NUNCA DE ESCRIBIRTE PARA DECIRTE LAS COSAS QUE NO ME PARECEN BIEN, Y TAMBIÉN QUE ÚNICAMENTE EN LAS ÚLTIMAS SEMANAS TE HE DICHO QUE TE SIGO QUERIENDO, PERO TRANQUILA QUE NO TE LO VOY A DECIR MÁS'. El día 5 de mayo de 2019 le dice: 'A PESAR DE QUE ERES UNA MAPIPULADORA Y SE QUE LO UTILIZAS, TE LO HE LLEVADO...Y DESPUÉS DE TODO LO QUE HAS HECHO CONTRA MI Y Pedro Miguel ESTOS AÑOS..NO QUERÍAS QUE SE ENSUCIARAN LOS ZAPATOS NI ARRUGARTE EL VESTIDO PORQUE TE ESTABAN ESPERANDO...INTENTAS DEJARLO SIN PADRE..EN CUATRO AÑOS NUNCA TE HABÍA DICHO QUE TE HE SEGUIDO QUERIENDO COMO EL PRIMER DÍA PARA NO PRESIONARTE Y ME HE ENGAÑADO DE QUE NO ACTUABAS CONTRA MÍ...NUNCA TE DESEARÍA MAL,
PRIMERO PORQUE ERES LA MADRE DE MI HIJO Y

SEGUNDO PORQUE TE HE QUERIDO Y AÚN TE QUIERO, PERO LE PIDO A LA VIDA QUE ME HAGA OLVIDARTE E INCLUSO IGNORARTE PORQUE TODO EL MAL QUE ME HAS HECHO Y EL QUE LE VAS A HACER A MI HIJO NO TIENE LÍMITES'; el 4 de mayo, otra vez el acusado envía nuevo mensaje reprochando el comportamiento de la denunciante como madre al decirle: 'TU HIPOCREDÍA Y CINISMO NO TIENE LÍMITE..COMO PUEDE ESTAR UNA MADRE 72 HORAS SIN PREOCUPARSE POR SU HIJO...TÚ ESTAS EJERCIENDO MALTRATO PSICOLÓGICO CONTRA Pedro Miguel '. No consta contestación de Elisa .

Sentado lo anterior, compartimos con el Ministerio Fiscal y acusación particular que la sentencia de instancia incurre en déficit de motivación y valoración de pruebas obrantes, pues no analiza y tiene en cuenta el continuo envío de correos electrónicos por parte del acusado hacia la denunciante, en un largo periodo de tiempo y centrados siempre en las mismas cuestiones, que en modo alguno responden a problemas puntuales para con el hijo menor.

El envío de mensajes es persistente pese a que consta que ella le ha comunicado en varias ocasiones que pare (el mismo lo reconoce en alguno de ellos), y ello hasta el punto de que ha tenido que cambiar de teléfono (consta así en mensajes de mes de septiembre de 2018).

Y del tenor literal de los mensajes se observa una clara tendencia del acusado de intentar poner las condiciones de la ruptura, no aceptando las decisiones tomadas al respecto por la denunciante, cuando lo suyo debería ser acudir a la vía judicial en su caso.

La prueba practicada, en cuanto a la documental obrante referida a los correos electrónicos admitidos por el acusado, evidencian que en la sentencia de instancia se ha producido un déficit de valoración y motivación, pues se absuelve al acusado partiendo de que el número de mensajes enviados en el año 2019 es irrisorio (uno por día más o menos) cuando en realidad obra que se envían desde 2018, y por cuanto refiere que el contenido de los mismos responde en su mayoría a cuestiones relacionados con el hijo menor común, cuando sin embargo no tiene en cuenta que su contenido no responde a problemas puntuales para con el hijo menor, sino a un reproche continuo y crítica constante hacia la denunciante como madre y pareja, llegando incluso a expresarle sentimientos íntimos hacia ella, a sabiendas de que la denunciante no quería tener relación alguna con él.

Además, tampoco no se valora que el comportamiento desplegado por el acusado sí que origina alteración grave en la denunciante pues consta que tiene que cambiar de teléfono según obra en mensajes enviados por el mes de septiembre de 2018, y sin que obre prueba que avale la versión dada por el acusado de que en realidad era un teléfono de empresa y que el mismo le dio de baja.

Refiere el Juzgador que el número de mensajes es irrisorio, uno por día. Pero no obstante ello, no es obstáculo para poder analizar si estamos ante un delito de acoso pues como reiteradamente ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la verdadera exigencia del delito del artículo 172 ter del Código Penal es la perdurabilidad, pues indica '..no es sensato ni pertinente ni establecer un número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal...el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es la exigencia del delito descrito' ( STS 324/17 de 8 de mayo), y dicha nota en el presente caso concurre dada la insistencia del acusado por tratar temas relacionados con la ruptura matrimonial, mostrando continua disconformidad con las decisiones tomadas por la denunciante, cuando en su caso, lo correcto sería acudir a los tribunales y no intentar modificarlas con el envío continuo de mensajes, que no hace más que atentar la libertad de la denunciante.

Así las cosas, con base a lo anterior, procede acordar la nulidad interesada para que se subsane la falta de valoración de prueba apreciada con déficit de motivación.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Elisa contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Murcia, en el Juicio Oral nº169/2019- Rollo de Apelación de Sentencia Juicio Rápido nº114/2019-, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS LA NULIDAD de la sentencia, a fin de que el llmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado dicte nueva resolución, subsanando los defectos de motivación advertidos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos.