Sentencia Penal Nº 77/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 45/2020 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1100643P20150007362

S E N T E N C I A Nº 77/21

ILMOS SRES :

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 45/20-AA

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 5/19

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a tres de marzo de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el procedimiento abreviado 45/20 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera, seguidas por delito de apropiación indebida, gestión desleal y estafa contra el acusado, Abel, con DNI NUM000, nacido el NUM001-1967 en Los Palacios (Sevilla), hijo de Ambrosio y Olga y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Cristóbal Andrades Gil y asistido del Letrado Don Ambrosio de la Rosa López.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por Doña Victoria Pascual Espinosa y ejerció la acusación particular Don Basilio, representado por el Procurador Don José María Sevilla Ramírez y asistido de la Letrada Doña Aurora Piña Muñoz.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Esther Martínez Saiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera, en autos de Procedimiento Abreviado num. 5/19, contra Don Abel.

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral en fecha 28 de agosto de 2019 se tuvo por formulada acusación contra el expresado y se dio traslado a la defensa del acusado, que presentó escrito de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 5 de noviembre de 2020, por auto de 26 de noviembre de 2020 se resolvió sobre la prueba y se señaló vista preliminar para el 18 de enero de 2021, sin que se alcanzara conformidad, y tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral los días 16, 17, 18 y 19 de 2021. Al comienzo del juicio la acusación particular planteó como cuestión previa la retroacción de las actuación a fin de que se tomara declaración como investigado a otra persona; cuestión que fue rechazada por la Sala. Seguidamente, se practicó la prueba propuesta y admitida en las cuatro sesiones del juicio.

CUARTO.-En fase de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal reprodujo por vía de informe su escrito de calificación provisional en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, en relación con el artículo 250.5º CP, en su redacción vigente en la fecha de los hechos; reputando responsable del mismo en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 9 meses de multa, a razón de 10 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Igualmente solicitó la condena del acusado a indemnizar a Basilio en la cantidad de 257.082 euros, más sus intereses legales.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250,6º del CP, de un delito de administración desleal del artículo 252 CP y de un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP; reputando responsable del mismo en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición para el mismo: por los delitos de estafa y de administración desleal la pena, por cada uno de ellos, de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y por el delito de apropiación indebida, la pena de 3 años de prisión y 6 meses de multa. Igualmente solicitó la condena del acusado a indemnizar a Basilio en la cantidad de 257.082 euros, más sus intereses legales.

QUINTO.-La defensa del acusado solicitó su libre absolución y, aternativamente, solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

El acusado, Abel, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue encargado de la FINCA000', sita en el kilómetro 5 de la CARRETERA000, en Arcos de la Frontera y propiedad de Basilio, desde octubre de 2013 a agosto de 2015.

Durante dicho periodo y en fechas no determinadas Abel vendió a Fausto 7 hectáreas de tuberías de riego y 216 aspersores por precio de 2.800 euros, así como 70 kilos de semillas de alfalfa a Fermín por precio de 280 euros. También vendió a la chatarrería 'El Canta', propiedad de Guillermo, varios efectos, como un generador eléctrico, mallazo, tubos de cobre, varias sillas y una mesa que se hallaban en la FINCA000', así como una bomba de agua y un arado que estaba depositados en la FINCA001', que el Sr. Basilio había vendido a Juan y que seguían siendo propiedad del Sr. Basilio. Igualmente y en fecha no determinada cedió de forma gratuita una máquina tronzadora de grano de la finca a Millán.

Durante el tiempo que el acusado fue encargado de la finca adquirió a cargo del Sr. Basilio productos fitosanitarios a las empresas Fotoquivir, S.L y Tratamientos Agrícolas San Juan, S.L y también compró, a cargo de la propiedad, aceite industrial y gasoil.

En la denuncia origen de las actuaciones se indicaba que el acusado se había quedado con el dinero obtenido por la venta de las tuberías de riego y de los aspersores y que había cedido la máquina tronzadora de grano sin consentimiento de la propiedad. Igualmente se indicaba que el acusado se había quedado con el precio que cobró por la venta de efectos en la chatarrerría 'El Canta' y que diversos efectos que estaban depositados en la FINCA000', en concreto, un generador eléctrico, sillas, vajillas y cubiertos de plata se hallaban en poder del acusado. También se imputaba al acusado el haberse quedado con productos fitosanitarios que el acusado había adquirido a cargo de la propiedad.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas. Nulidad de actuaciones.

La defensa del acusado planteó en el plenario, como cuestión previa que fue rechazada en juicio por la Sala, la necesidad de retrotraer las actuaciones a fin de que se tomara declaración al Sr. Salvador a quien uno de los testigos apuntó en su declaración como posible responsable de alguna de las conductas enjuiciadas. Nulidad de actuaciones ímplícita y retracción del proceso al momento previo al dictado del auto de transformación en procedimiento abreviado que no puede ser atendida teniendo en cuenta que la declaración pretendida debió solicitarse en el momento procesal oportuno, esto es, durante la instrucción de la causa, y no solo no consta solicitud alguna de la defensa en tal sentido sino que, una vez dictado el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, la defensa tampoco recurrió el mismo.

SEGUNDO.-Sobre los delitos de administración desleal y estafa.

El Ministerio Fiscal imputó al acusado un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.5º del CP fundamentando su pretensión, en su escrito de calificación, en el comportamiento que se dice desplegado por el acusado quien, entre los años 2013 a 2015, en su condición de encargado de la FINCA000', sita en Arcos de la Frontera y propiedad de Basilio, integró en su patrimonio el precio derivado de la venta de unas tuberías de riego y de unos aspersores pertenecientes a la finca; cedió a un tercero una máquina tronzadora de grano de la finca sin conocimiento de la propiedad; dispuso en beneficio propio de dos sillas de montar y de unas sillas, de una mesa y de una vajilla que estaban guardadas en una nave de la finca; revendió a terceros productos fitosanitarios y semillas que había adquirido a cargo del Sr. Basilio y que no eran aplicables a los cultivos existentes en la finca o lo eran en cuantía muy inferior a la adquirida y, en concreto, vendió a un tercero semillas de alfalfa por un precio inferior al real de mercado; vendió a terceros gasoil y aceite industrial que había comprado en cuantía muy superior a la precisada en la finca y, finalmente, hizo suyo el precio recibido por la venta a la chatarrería 'El Canta' de un generador eléctrico, mallazo, y tubos de cobre que estaban en la FINCA000' así como de una bomba de agua y de un arado depositados en la FINCA001'.

Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.6º CP, de un delito de administración desleal del art. 252 CP y de un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP y describió la conducta delictiva de forma sustancialmente idéntica a la relatada por el Ministerio Público, si bien excluyó la conducta relacionada con la venta de semillas, gasoil y aceite, y añadió la apropiación por el acusado del dinero en metálico que recogía a los socios del coto de caza de la finca.

Pues bien, en primer término, debemos abordar la cuestión de la posible subsunción de los hechos enjuiciados en los tipos penales propuestos por la acusación particular, partiendo de la premisa de que los hechos tuvieron lugar con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015.

El delito de apropiación indebida, en la fecha de los hechos, venía tipificado en el artículo 252 del Código Penal, en el cual se castigaba a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En cuanto al delito de administración desleal, a la fecha de los hechos estaba vigente el artículo 295 del Código Penal, dejado sin efecto por la LO 1/2015, que castigaba a 'los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.'

Sobre las diferencias conceptuales entre el delito de administración desleal y apropiación indebida, desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015, resulta sumamente ilustrativa la STS 21-10-2020, nº 528/2020, cuando establece que: ' La jurisprudencia, STS 643/2018, de 13-12 , destacaba los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

1.- Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP ) y el de administración desleal ( art. 295 CP ) estaba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades de administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( STS 462/2009, de 12-5 ).

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación o no: a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- con los contemplados en el art. 252 del CP ; b.- En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede; en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

5.- La disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP . Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal .

6.- La distracción del dinero. El 'punto sin retorno'. Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ) .

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

7.- Diferencia atendiendo al objeto: ( STS 517/2013 de 17-6 ). Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad. Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8.- El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.'

En nuestro caso ninguna de las conductas imputadas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular en sus respectivos escritos de acusación que en el juicio oral elevaron a definitivos, se acomoda al delito de administración desleal ya que los hechos que se achacan al acusado consisten, bien en hacer suyo el dinero o una serie de enseres perteneciente al Sr. Basilio o bien en la reventa a terceros de productos fitosanitarios, gasoil y aceite, de modo que, según lo argumentado por las acusaciones, tales bienes o dinero se expropiaron definitivamente del patrimonio del perjudicado. Por tanto, la disposición definitiva de los bienes o del dinero sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio del perjudicado sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

Sobre el delito de estafa que la acusación particular imputa al acusado, en su relato fáctico no se describe ninguna maniobra engañosa que actuara como factor predisponente exclusivo y excluyente de las disposiciones patrimoniales que se imputan al acusado lo que, conforme al principio acusatorio que exige que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, impide calificar los hechos justiciables como constitutivos de un delito de estafa. Los actos de disposición patrimonial que se describen por la acusación particular no se producen, según se desprende de su escrito de acusación, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior quebranto a posteriori de la relación de confianza que vinculaba al acusado, como encargado de una finca ajena, con el titular de la misma, lo que impide su inclusión en el delito de estafa por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear.

TERCERO.-Sobre el delito de apropiación indebida.

Ciñéndonos, por tanto, al delito de apropiación indebida que tanto el Ministerio Público como la acusación particular imputan al acusado la pluralidad de hechos imputados aconseja, para una mayor claridad, un análisis separado de cada una de las distintas conductas que las acusaciones atribuyen al acusado y que fundamentan dicha calificación.

Pero con carácter previo hemos de partir, como hecho indiscutido, admitido tanto por las acusaciones como por la defensa, que el acusado fue encargado de la FINCA000', sita en Arcos de la Frontera (Cádiz), propiedad de Don Basilio, desde octubre de 2013 a agosto de 2015, en que fue despedido (así consta en la sentencia del Juzgado de Social nº 4 de Sevilla sobre la procedencia del despido del acusado, unida a los folios 807 a 822 de las actuaciones) y que entre las amplias facultades con las que contaba el acusado para dirigir la finca se hallaba, lógicamente, la de contratar los suministros que precisara la finca. Igualmente consta y no se discute que el Sr. Basilio era propietario no solo de esa finca, sino también de la FINCA002', sita en Los Palacios (Sevilla).

Sentado lo anterior, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular achacan, en primer lugar, al acusado la integración en su patrimonio del dinero procedente de la venta de 7 hectáreas de tuberías de riego y de 216 aspersores pertenecientes a la FINCA000' a Don Fausto por precio de 2.800 euros. Tanto el acusado como el Sr. Fausto admitieron en juicio la realidad de la venta y la entrega por el Sr. Fausto al acusado del precio en efectivo metálico, en la suma indicada y sin expedición de ningún recibo. Afirmó, sin embargo, el acusado que hizo entrega del dinero al Sr. Basilio, lo que éste niega. Ante tales versiones contrapuestas la sola declaración de la propiedad no nos parece terminante en el caso si tenemos en cuenta que, como manifestó en juicio Doña Erica, ulterior encargada de la finca y trabajadora de la explotación en el periodo al que se contraen los hechos, el Sr. Basilio también le imputó en su día haberse quedado con un dinero, aunque pudo demostrar que no era verdad. Tampoco la inexistencia de recibo nos parece concluyente. Ciertamente, no le es exigible al perjudicado la acreditación de un hecho negativo, como lo es la falta de entrega del precio cuya entrega, en principio, correspondería probar al acusado con la exhibición del oportuno justificante o recibo. Pero la relación de confianza existente entre las partes podría justificar que el acusado hiciera entregas de dinero al Sr. Basilio no documentadas mediante el oportuno recibo. El acusado manejaba dinero en efectivo en sus labores como encargado, como así se infiere de las facturas abonadas en metálico por el acusado y unidas a los folios 779 y siguientes y de la testifical depuesta en juicio por Herminio y Jenaro al afirmar que el acusado les pagó en metálico los trabajos que realizaron en la FINCA000'. No consta que las entregas de dinero del Sr. Basilio al acusado para esos pagos o para cualesquiera otros que, lógicamente, tuvo que realizar el acusado en su labor como encargado se documentaran alguna vez mediante el oportuno recibo, de modo que es lógico pensar que el dinero que el acusado pudiera entregar al Sr. Basilio tampoco se justificara con algún recibo. En cualquier caso, no existiendo contabilidad alguna por parte del acusado ni liquidaciones parciales durante el tiempo que el acusado estuvo de encargado la opacidad sobre la entrega de dinero producto de una venta no puede ir en perjuicio del acusado.

En cuanto al hecho de haber cedido el acusado una máquina tronzadora de grano existente en la finca a un tercero, Don Millán, sin conocimiento del Sr. Basilio tanto el acusado como el Sr. Millán afirmaron en juicio que la máquina le fue entregada a este último por el acusado en concepto de préstamo, sin contraprestación alguna. Consta en las actuaciones que la máquina fue recuperada por la propiedad, al habérsele devuelto el Sr. Millán, de modo que, aunque el Sr. Basilio afirma que él no consintió el préstamo, es claro que en el caso no cabe hablar de apropiación.

El Ministerio Fiscal imputa también al acusado el haber dispuesto en beneficio propio de dos sillas de montar, de unas sillas, de una mesa y de una vajilla que se guardaban en una nave de la finca. La acusación particular afirma, por su parte, que tales efectos se vendieron a la chatarrería 'El Canta'. El acusado admitió en juicio tan solo la venta de algunas sillas y de una mesa a la chatarrería debido a su mal estado y por orden de la propiedad. Ciertamente, se desconoce cuál era el estado de esas sillas y de la mesa pero teniendo en cuenta que, según se desprende del informe pericial presentado a instancia de la acusación particular, al día de hoy no se ha repuesto dicho material, lo que pudiera ser indicativo de su falta de utilidad, y que el mismo se recogió, según indicó en juicio el dueño de la chatarrería, Don Guillermo, a plena luz del día y a presencia de los trabajadores de la finca sin emplear, por tanto, ninguna maniobra ocultista el solo testimonio del Sr. Basilio nos resulta insuficiente para acreditar la ausencia de consentimiento que sostiene la propiedad. Por otra parte y en cuanto a los demás efectos (sillas de montar y vajilla y, según la acusación particular, también cubiertos) quedó evidenciado en el plenario que no solo el acusado disponía de las llaves de la nave donde supuestamente se guardaban tales efectos sino también los trabajadores de la explotación. Así lo manifestó en juicio Doña Erica, de modo que no solo el acusado tenía acceso a esos bienes. Pero es más, obra al folio 33 y siguientes del rollo de esta Sala denuncia por la sustracción de dos sillas de montar de la nave formulada en 2011 y que bien pudieran corresponderse con las dos sillas de montar que el Sr. Basilio echa ahora de menos. Por otra parte, ninguno de los trabajadores de la finca que depuso en juicio dijo haber visto vajilla alguna o cubiertos en dicha nave, por lo que su preexistencia no resulta indubitada. El acusado siempre ha mantenido que el precio obtenido por la venta de efectos a la chatarrería lo entregó al Sr. Basilio, lo que la acusación particular niega, de modo que se han de reproducir las mismas reservas y objeciones que, sobre la acreditación de tal extremo, ya hicimos al tratar de la venta por el acusado de las tuberías y aspersores de riego en cuanto a que la relación de confianza existente entre el acusado y el Sr. Basilio podría justificar lo que parece era práctica habitual entre ellos de no documentar mediante un recibo las entregas de dinero que el acusado pudiera hacer al Sr. Basilio.

También imputa el Ministerio Fiscal al acusado (no así la acusación particular) la compra por el mismo de aceite industrial y de gasoil en cuantía muy superior a la precisada en la finca para su venta a terceros. El acusado indicó en juicio que el aceite se destinaba a la maquinaria que el Sr. Basilio tenía no solo en la finca de Arcos sino también en la finca de Los Palacios y que su uso dependía del movimiento de la maquinaria.

La imputación del Ministerio Fiscal tiene por fundamento el informe pericial, ratificado en juicio, elaborado por el Ingeniero Agrónomo, Don Sabino, a instancia de la acusación particular (folios 231 y siguientes) en el que, tras calcular el gasto medio anual de aceite en la FINCA000' en los años 2013 a 2015, conforme a las facturas y albaranes expedidos por la empresa suministradora Dakolub y compararlo con el consumo de aceite en el año 2016, cuando el acusado ya no era encargado, en que no hubo consumo alguno, se concluye que tal consumo, en el periodo al que se contraen los hechos, fue desorbitado. Sin embargo, al margen de que en el informe se relacionan albaranes que no figuran entre los facilitados por la empresa suministradora y que aparecen unidos al atestado a los folios 61 a 66 y de que en dicho informe no se indica la concreta maquinaria existente en las fincas del Sr. Basilio ni el gasto medio de aceite que pudiera haber precisado dicha maquinaria en el periodo enjuiciado hemos de convenir que tal consumo depende, obviamente, del movimiento de la maquinaria. En este sentido, uno de los que fueran trabajadores de la FINCA000', Don Geronimo, manifestó en el plenario que en el periodo enjuiciado las tierras se estaban preparando y se consumía mucho aceite. No podemos, por tanto, concluir de forma terminante que dicho consumo fuera excesivo o desorbitado en relación con las necesidades de la finca.

Y lo mismo cabe decir respecto al gasoil. El acusado admitió en juicio haber empleado gasoil con el consentimiento del Sr. Basilio para su propio coche ya que lo empleaba en la explotación, lo que ha corroborado Erica, que dijo en el plenario haber visto como el acusado utilizaba gasoil en el vehículo que utilizaba en la empresa. Por su parte, Geronimo afirmó también que los tractores que había en la finca (que dijo que eran dos, aunque el perito Sr. Sabino, en su declaración en instrucción, afirmó que eran tres -folio 257- y en juicio dijo que era solo uno) consumían bastante, por su estado, y que a partir de 2015 el consumo bajó ya que las tierras estaban ya preparadas y las viñas que se cultivaban en ' FINCA000' estaban ya sembradas. Se desconoce, por tanto, el consumo medio que precisaban los tractores de los que disponía el Sr. Basilio en sus fincas en la época a la que se contraen los hechos y si la bajada de este consumo, cuando el acusado ya no era encargado, estuvo o no justificada. El empleo por el acusado del gasoil en el coche que utilizaba en sus desplazamientos profesionales parece, en cualquier caso, justificado y también podría estarlo la bajada de consumo cuando el acusado dejó de ser encargado teniendo en cuenta que, según manifestó Doña Erica, a partir de 2016 en la finca de Los Palacios se contrató maquinaria externa. Por otra parte, en el citado informe el Sr. Sabino compara las facturas de compra de gasoil emitidas por la entidad Impeca SLU en los años 2014 y 2015 en relación con el año 2016 (en el que se dice que no hubo suministros en Los Palacios) e indica que el gasoil adquirido por el acusado en los años 2014 y 2015 se depositó en la FINCA003 donde, según afirmó, el Sr. Basilio tenía un depósito, lo que parece indicar que el gasoil se adquirió no solo para la finca de Arcos sino también para la finca de Los Palacios. Nada se ha aclarado, además, sobre si el gasoil que se llevó al depósito de Los Palacios fue extraído o no del mismo y ninguna prueba se ha articulado sobre su supuesta venta a terceros, de modo que se ignora si dicho gasoil se empleó o no en los tractores que, en ese periodo, había en las fincas y cuyo concreto número se ignora.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular atribuyen al acusado el haberse apropiado del dinero obtenido con la venta de material a la chatarrería 'El Canta', propiedad de Guillermo. El Ministerio Público habla de un generador eléctrico, mallazo y tubos de cobre en la FINCA000' y de una bomba de agua y de un arado en la FINCA001', que el Sr. Basilio vendió a un tercero y donde quedó depositada, tras la venta, material de su propiedad. Por su parte, la acusación particular habla de sillas de montar, sillas, mesas, vajilla y cubertería. Habiendo ya tratado sobre estos últimos efectos hemos de convenir que la apropiación que el Ministerio público imputa al acusado tampoco ha quedado probada. El acusado no negó haber vendido estos efectos, además de otros, lo que el propio Sr. Guillermo admitió en juicio, si bien dijo haber actuado con el consentimiento de la propiedad, que le ordenó deshacerse del material deteriorado o en desuso y a quien hizo entrega del precio de la venta. Conviene señalar, en todo caso, que, según manifestó tanto Erica como los trabajadores que depusieron en el plenario, los enseres y objetos inservibles o deteriorados se depositaban apilados en una concreta zona de la finca y que fue de esa zona de donde recogió el material el Sr. Guillermo, en varias ocasiones y a plena luz del día, lo que parece indicar que en la finca había material en mal estado o inservible y que su recogida no se hizo de forma oculta y pudo ser percibida por el Sr. Basilio durante el dilatado tiempo que el acusado fue encargado. Ciertamente, el Sr. Guillermo afirmó en juicio que es muy probable que pagara al acusado en efectivo metálico, pero la acreditación de la entrega de dicho efectivo por parte del acusado al Sr. Basilio tiene las mismas dificultades probatorias que ya hemos venido apuntando a lo largo de la presente resolución y que nos han llevado a rechazar que la inexistencia de recibo evidencie por si sola la falta de entrega.

El Ministerio Público, que no la acusación particular, imputa también al acusado la venta a Don Fermín de 70 kilos de semillas de alfalfa por 280 euros, cuando su valor real era de 522,83 euros. En juicio el acusado dijo que contaba con el consentimiento de Basilio para la venta y el Sr. Fermín reconoció en el plenario la realidad de dicha venta por un precio inferior al normal. Ahora bien el solo hecho de la venta por un precio inferior al de mercado podría ser indicativo de una gestión poco profesional pero no hay prueba concluyente de que tal acto de disposición se realizara en beneficio propio o del tercero y en perjuicio de los intereses de la propiedad sin conocimiento de la misma. El propio Sr. Basilio admitió que en el año 2015 ya no tenía ganado en la finca y, según se desprende de lo actuado, la alfalfa se cultivaba para servir de pienso al ganado por lo que parece razonable pensar que la propiedad decidiera no cultivar más alfalfa y revender las semillas sobrantes a un tercero. En cualquier caso y por las razones ya expuestas tampoco hay prueba concluyente de que el dinero obtenido con la venta no se entregara al Sr. Basilio.

Imputa también el Ministerio Público al acusado el hecho de haber realizado, entre los años 2013 a 2015, cuantiosas compras de productos fitosanitarios en las empresas Fitoquivir, S.L y Tratamientos Agrícolas San Juan S.L para cultivos que no había en la FINCA000', como algodón, olivar y alfalfa así como de productos fitosanitarios en cuantía muy superior a la precisada para los cultivos que si estaban sembrados en la finca; productos que, se dice, eran revendidos con el consiguiente beneficio del acusado. En similares términos se describe tal conducta por la acusación particular. Según quedó evidenciado en juicio en la FINCA000', se cultivaba fundamentalmente vid (biodinámica), trigo, guisante y alfalfa y en la finca de Los Palacios se cultivaba arroz.

Las acusaciones basan su imputación, fundamentalmente, en los informes elaborados por el perito Sr. Sabino, aportados por la acusación particular y ratificados en juicio de los que se extrae que los productos fitosanitarios adquiridos por el acusado a cargo del Sr. Basilio no coinciden con los realmente vertidos en los cultivos beneficiándose el acusado con las diferencias que hacia suyas. Así en el informe obrante a los folios 231 y siguientes se comparan los gastos medios anuales en productos fitosanitarios adquiridos a la empresa Fitoquivir en los años 2013, 2014 y 2015 (que suman 14.608 euros) con los gastos durante 2016 por el mismo concepto y con un nuevo proveedor. Igualmente se valoran las compras en 2015 a Fitoquivir de productos fitosanitarios para cultivos inexistentes, indicándose como tales el algodón, el olivar y la alfalfa (sin siembra en 2015), por un importe total de 2.795,93 euros. También se compara la aplicación de tratamientos fitosanitarios para el arroz por parte de la empresa Tratamientos Agrícolas San Juan en el año 2014, por importe de 4.955,50 euros, y luego en 2016 con otra empresa en la suma de 2.697,99 euros. En otro informe del mismo perito, unido a los folios 267 y siguientes y corregido en posterior informe obrante a los folios 385 y siguientes, se comparan los productos fitosanitarios reflejados en las facturas de Fitoquivir, S.L con los que aparecen recogidos en los llamados cuadernos de campo o cuadernos de explotación, gestionados por la Federación de Arroceros de Sevilla y certificados por la empresa Agrocolor S.L, y se concluye que los productos facturados superan ampliamente la relación de productos realmente suministrados según dichos cuadernos. Así, los facturados por Fitoquivir fueron 117 productos fitosanitarios y los realmente suministrados, según los cuadernos de explotación, fueron 39. Y en el informe unido a los folios 518 y siguientes el perito Sr. Sabino examina las facturas emitidas en los años 2014 y 2015 por la entidad Tratamientos Agrícolas San Juan, S.L, por un precio total de 23.881,31 euros, relacionadas todas ellas con el consumo de arroz, y tras compararlas con las aplicaciones recogidas en los cuadernos de explotación de esos años concluye que aparecen múltiples incongruencias entre lo realmente aplicado y suministrado según dichos cuadernos pues se facturan fitosanitarios que nada tienen que ver con el arroz.

El acusado admitió en el plenario haber adquirido los productos relacionados en las citadas facturas y explicó la falta de coincidencia con los cuadernos de explotación afirmando que en los mismos solo se hacen constar los suministros y aplicaciones legalmente autorizados y no los que realmente se aplican, de forma manual o con la maquinaria de la propia explotación, cuando el cultivo lo precisa por estar infectado, en cuyo caso se aplican más dosis que las permitidas e incluso productos no autorizados para salvar el cultivo e indicó que las discrepancias de los productos facturados con los que constan en el cuaderno de explotación se explican porque estos cuadernos se confeccionan por un técnico con la información que le da el propio agricultor. En apoyo de tales afirmaciones la defensa aportó un informe pericial, unido a los folios 47 y siguientes del rollo de la Sala, elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola, Don Raimundo y ratificado en juicio, en que se aclara que la finca de Los Palacios pertenece a la Agrupación de Producción Integrada (API) 'Federación de Arroceros de Sevilla' y que el técnico de la API que gestiona los cuadernos de explotación solo puede basarse en las facturas aportadas por el agricultor, de modo que las incongruencias que resultan de la comparación entre lo facturado y los suministros y aplicaciones recogidas en los cuadernos no significan ineludiblemente que lo realmente aplicado y suministrado sea lo que conste en los cuadernos y no en las facturas. Concluye dicho perito que cabe la posibilidad de utilizar productos fitosanitarios no registrados en los cuadernos o dosis mayores de las recomendadas pero más eficaces para combatir alguna plaga, lo que, según afirmó en juicio, es practica habitual entre los agricultores.

Ciertamente, el Director Gerente de la Federación de Arroceros de Sevilla, Don Roque, defendió en juicio, como no puede ser de otro modo, la concordancia entre los cuadernos de explotación que gestiona la Federación y los productos aplicados en los cultivos argumentando que el cultivo del arroz está muy controlado, pero lo cierto es que la posibilidad de utilizar productos no autorizados para un determinado cultivo o mayores dosis que las permitidas sin que ello quede reflejado en los cuadernos de explotación fue corroborada en el plenario tanto por el comercial de la empresa Fitoquivil, Don Sebastián, como por el dueño de la empresa Tratamientos Agrícolas San Juan, Don Jose María, quienes insistieron en afirmar que los cuadernos de explotación se rellenan con la información que da el agricultor al técnico y que es práctica habitual la de emplear más dosis que las autorizadas o productos no autorizados para defender los cultivos.

En ninguno de los informes elaborados por el Sr. Sabino se indica cuál era el estado de las fincas del Sr. Basilio en el periodo al que se contraen los hechos, por lo que se desconoce si estaba o no justificado un exceso de facturación respecto de campañas posteriores e, incluso, si estaba o no 'justificada' la práctica no autorizada descrita a fin de dar solución a alguna plaga. Sebastián afirmó en juicio que, entre los productos que suministró al acusado y que estaban indicados para el arroz algunos podían usarse para el olivo y a la inversa, de modo que algunos de los productos que suministró al acusado y que están indicados para el olivo podían emplearse, de forma no autorizada, para el arroz ecológico e igualmente afirmó que hay productos para el algodón, como el colagén, que suministró al acusado y que se pueden utilizar de forma no autorizada en las viñas, aunque se trate, como aquí ocurre, de viñas biodinámicas que precisan de productos ecológicos. A estas consideraciones debemos añadir que en el primer informe del Sr. Sabino se afirma, para argumentar la compra de productos por el acusado para cultivos inexistentes, que en el año 2015 no se sembró en la FINCA000' alfalfa. Sin embargo, en el año 2015, consta en el correspondiente cuaderno de la que parece, por los cultivos que se relacionan, que es la explotación de ' FINCA000' que, al menos en algún momento, si se realizó dicho cultivo (folio 492). También se dice en el informe que se adquirieron productos para el algodón, inexistente en la finca; pero, como hemos visto, tales productos podían emplearse en la vid. E igualmente se afirma que se suministraron productos para olivos, también inexistentes, pese a que el propio Sr. Basilio reconoce que en la FINCA000' tenía 58 olivos de recreo de los había obtenido aceite en alguna ocasión y que, lógicamente, podían precisar también, por su estado, de algún producto fitosanitario. El propio Sr. Sabino admite, por otra parte, las expresadas prácticas no autorizadas cuando en el primero de sus informes indica, al folio 250, que en la campaña 2015 se aplicó una dosis excesiva de carbofol y orizone para combatir el Mildium en los viñedos de la FINCA000', lo que determinó un menor rendimiento productivo y ello pese a que tales tratamientos no debieron aplicarse porque la viña está calificada como biodinámica (de modo que, solo podían emplearse productos ecológicos y los aplicados no lo eran y no estaban, por tanto, autorizados).

Teniendo en cuenta, por tanto, que los cuadernos de explotación no permiten conocer con precisión los productos realmente suministrados y aplicados, que los productos podrían estar destinados no solo a los cultivos recomendados y que se desconoce cuáles fueron, por su estado, las necesidades fitosanitarias de las fincas del Sr. Basilio en el periodo enjuiciado no podemos concluir de forma razonada que el acusado, durante el tiempo que fue encargado, adquiriera productos en beneficio propio o para su reventa a terceros; reventa que la Guardia civil que investigó los hechos no pudo, en todo caso, verificar, como así lo admitieron en juicio los agentes que intervinieron en la confección del correspondiente atestado.

Finalmente, la imputación de la acusación particular relativa a la apropiación del dinero en metálico que, según se dice, recogía el acusado a los socios del coto de caza de la FINCA000' se halla huérfana de todo acreditación al no haberse practicado prueba alguna de cargo sobre esos hechos.

En consecuencia, por las anteriores consideraciones y existiendo una duda razonable de que los hechos ocurrieron tal y como relatan las acusaciones, procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida que se le imputa.

CUARTO.-Sobre las costas.

Procediendo la absolución del acusado deben declararse de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosal acusado, Abel, de los delitos de apropiación indebida, administración desleal y estafa por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.