Sentencia Penal Nº 77/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 16/2021 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚMERO 16/2021.-

PROC. ABREV. Nº 8/2019, JUZG. 1ª INST. e INSTRUC. Nº 4 DIRECCION003.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA (Rollo Nº 49/2020).-

N.I.G.: 1817543220180003338

Ponente:D. Francisco Javier Zurita Millán

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 77-

ILTMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª. Maravillas Barrales León.

D. Francisco Javier Zurita Millán.

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Rollo de Apelación nº 16/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, por delitos de calumnias e injurias, siendo parte, como apelante, el DIRECCION004 y otros, representados por la Procuradora Sra. De Felipe Jiménez Casquet y defendidos por el Abogado Sr. Argente del Castillo; y como apeladas Diana, representada por la Procuradora Sra. Montoro Jiménez y defendida por el Abogado Sr. Tofe Pérez; y Elvira, representada por la Procuradora Sra. Montoro Jiménez y defendida por el Abogado Sr. Iniesta Casares, habiendo actuado como ponente el Iltmo. Sr. Zurita Millán quien, tras su deliberación, expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia núm. 184 de fecha 8 de octubre de 2020, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.-En fecha 23 de enero de 2.018 Diana escribió en su página de DIRECCION005: ' Pues sí cuñado...si amigos. Se permite , hoy que mi pequeña deje de asistir a este centro.

Entró nueva en septiembre, junto a su hermano mayor, bien es cierto que el que la conoce sabe que es muy tímida y su único error, fue que lloró el primer día...

Ahí empieza el calvario de mi pequeña, tres hijos de la gran madre, entre clase y clase, empezaron a insultarla (los primeros días), viendo que ella seguía llorando, a escondidas (claro) no se quedaron conformes y la empezaron a agredir físicamente, tirones de pelo hasta que la tiraban al suelo, puñetazos en la cara y sienes, bofetadas, etc...

Inocentes pensábamos que mi hija tenía trastorno del sueño, migrañas, miedos, fobias, alopecias, etc,, porque no se adaptaba al nuevo cole...ignorantes sí. Hasta que un día tras una crisis de ansiedad y ya desesperada, intenta atentar contra ella misma (ahí lo dejo, ya que me es imposible a día de hoy asimilar que mi pequeña me diga que no quiere vivir...)

Evidentemente llevo a mi hija al hospital, la tratan y hacen el primer parte de lesiones, ya que ella es cuando dice y expresa lo que le están haciendo, estos energúmenos, con nombre y apellidos, en el hospital nos recomiendan que lo comuniquemos al centro y horas después así lo hacemos.

PARA QUE Para nada señores, prometo, prometo, hasta que la meto y una vez metida a tomar por culo lo prometido.

El inspector nos dice de cambiar a Berta, pero claroooooo!!!! Lo de Sor coacciona a Berta para que no se cambie, le promete que las cosas irán bien, que no le va a volver a pasar...bla bla bla, mierda para ella (con perdón)

No se expediente a los maltratadores, por ser gente influyente, antiguos alumnos y ser la primera vez. Ya que los niños dicen que le gastan una broma (de un mes la puta broma y agrediéndola) pero que se les va de las manos...

Mi pequeña termina su primer trimestre con notables y sobresalientes aún tomando medicación para la depresión que tiene y los miedos.

Pero después de navidad empieza la terapia de choque, si amigos, significa que mi pequeña no tiene bastante calvario con pasar 5 horas de clase con sus maltratadores sino que ahora también tiene que hacer trabajos con ellos oooooooooooo SOLA ya que el resto de compañeros la abuchean y la siguen ridiculizando) pienso que por miedo a los maltratadores y para que no les pase a ellos.

Pues nada señores, estos maltratadores salen impunes de todo y se siguen riendo de todo y de todos, ya que al tener tan solo 12 años son inimputables....

Organismos públicos, bueno....exceptuando al inspector que ha hecho todo y más dentro de lo que ha podido, el final es un cambio de centro....donde haya plaza (claro está) trabas, visitas, tiempo perdido y nadie te ayuda, NADIE!!

Al final llegas a la conclusión de que aquí en ESPAÑA LOS DERECHOS SON SOLO PARA LOS MALTRATADORES, te dicen que para que te ayuden, tu hija debería estar muerta o loca...

La solución? Pues lo tomo hoy, después de noches enteras sin dormir, llantos inconsolables (a escondidas de ella, porque mamá es fuerte...) mi hija a partir de hoy y con justificante médico para que encima no me denuncien a mí por ausentismo escolar) ya no vuelve a Salome y en menos de 48 horas empezará junto a su hermano en un nuevo cole...mi propósito a partir de hoy, será luchar hasta el final para que el caso de mi hija se conozca, utilizaré todos los medios y medidas oportunas y en la que la Ley me ampare, para decir YA BASTA, NO AL MALTRATADOR DE NADIE, MUJER, HOMBRE,NIÑOS, da igual, pero hay que luchar y yo empiezo mi lucha hasta donde pueda y me dejen llegar....SIMPRE FUERTE MAMA'.

Elvira publicó en su página de DIRECCION005 en dichas fechas expresiones del tipo: ' es una palmera de la directora' y 'tengo testimonios de muchos padres incluso alguno lo ha hecho público de verdad creéis que va a seguir guardando vuestra puta reputación jaja. Vais a pagar todo con el peso de la ley. Podemos demostrar todooo. Hay parte de lesiones capturas de pantalla de wassap y un largo etc'...'usted puede demostrar que algún miembro de mi familia ha amenazado a uno de esos niños? Se refiere usted a mi sobrino menor de edad? Se le va a caer el pelo. A usted y a toda esa secta que la defienden'.

Estos comentarios fueron realizados por las acusadas sin identificar a los menores y sin intención de menoscabar la dignidad de nadie.'.-

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente de los hechos origen de estas actuaciones a las acusadas en ellas Diana y Adelaida, condenando expresamente en costas (incluidas las de la defensa) a la parte querellante'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del DIRECCION004 y otros, alegando como motivos la infracción del artículo 240.3 de la LECr en relación con el art. 807 LECr, infracción de los artículos 205, 206 y 207 CP y error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 208 CP y error en la apreciación de la prueba.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo impugnado por Ministerio Fiscal y Defensas, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2021, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, arriba transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución tiene como exponente el derecho de todo justiciable a obtener de los Tribunales una decisión sobre el fondo de lo planteado y discutido debidamente motivada ( artículo 120.3 de la Constitución), como garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Bastará a tal motivación con que resulten cognoscibles y en consecuencia atacables las razones esenciales de la decisión, fundada en Derecho, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y que no incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia, todo ello como garantía de evitación de arbitrariedad, ya sea la decisión de condena o de absolución (134/2008 y 115/2006 de 24 de abril), resultando según criterio común el canon de motivación más riguroso y exigente cuando de pronunciamientos condenatorios, no absolutorios, se trata, ( TC SS 2/1999 de 25 de enero, ó 109/2000 de 5 de mayo), lo que no significa que las sentencias con pronunciamiento absolutorio puedan carecer de la necesaria motivación, que como se dice es garantía de evitación de puro 'decisionismo' o arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución), sino que claro resulta que mayor habrá de ser el esfuerzo motivador cuando de destruir o enervar el derecho a la presunción de inocencia se trata, con consiguiente restricción de derechos, incluso el de la libertad deambulatoria ( artículo 17 de la Constitución).-

En la Sentencia del Tribunal Supremo número 189/2015, de 7 de abril, inspiradora de la reforma, y a la que resultará obligado acudir en la interpretación de la nueva normativa, se ponía énfasis en la posibilidad de declaración de nulidad de la sentencia, si concurrieran los presupuestos necesarios, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución) y deber de motivación en derecho de todo pronunciamiento judicial, incluido el absolutorio, que evite todo ' puro decisionismo' o 'arbitrariedad' de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución), según lo ya adelantado. En dicha resolución se decía que '... la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo de forma refleja la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la preterición de una parte sustancial del cuadro probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada o meramente aparente, arbitraria con incursión en error patente; entre otras concreciones....el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014 )...toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva...estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos....podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial'...b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS 770/2006 de 13 de julio )....La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada....el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' ( SSTC 14/1995 de 24 de enero ...). Según la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'....

SEGUNDO.-El recurrente, quien ejerce la Acusación Privada en el presente procedimiento, tras vincular en el primero de sus motivos la infracción del art. 240.3 LECr con el art. 807 de igual Ley Procesal, en realidad se introduce rápidamente en desarrollar lo que considera ha constituido un patente error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, postergando aquella infracción que afirma existente en materia de costas y, en definitiva, desarrollando a través de sus tres primeros motivos lo que no sería sino su particular visión de qué interpretación habría de otorgarse al material probatorio que obra en las actuaciones, de las conclusiones que del mismo han de ser extraídas y, en definitiva, de su aspiración a que por parte de este Tribunal se proceda a la sustitución de la valoración probatoria llevada a cabo por la Juez a quo y que le llevó al dictado de una sentencia absolutoria, por la del propio apelante a fin de que en esta alzada, si bien sin interesar la revocación de la sentencia para que se proceda a condenar a las acusadas absueltas, consciente de la imposibilidad de la empresa, sea declarada la nulidad de la sentencia con extensión a la celebración del juicio oral y se acuerde una nueva celebración con distinta composición del órgano judicial de instancia. A tal fin el apelante, tras exponer su subjetiva percepción de los hechos enjuiciados, despliega sobre el contenido argumental de la sentencia una patina de arbitrariedad sin la que le consta sería imposible obtener el resultado pretendido, pero sin advertir o, mejor, obviando, que la sentencia dictada es absolutamente racional en su valoración, con independencia de que la conclusión obtenida no sea, como es lógico, del agrado del recurrente; menos aún cabría extender aquella improsperable nulidad a la celebración de un juicio oral que aparece celebrado con toda suerte de garantías y escrupuloso respeto, en ocasiones excesivo, hacia la labor de la acusación.-

Partiremos en el análisis de los motivos de apelación sobre los que se sustenta la petición de nulidad de la sentencia de determinados postulados que sirvan para centrar adecuadamente la cuestión pues ello, en definitiva, nos permitirá concluir que la pretensión anulatoria articulada, mediante la invocación de lo que se viene constituyendo como un socorrido expediente de alegar un insuficiente o irracional razonamiento, en realidad, resulta artificiosa y sustentada en lo que no constituye sino la mera discrepancia con la valoración efectuada por la Juez de lo Penal, ello como único mecanismo que pudiera permitir, en su caso, la reconsideración del pronunciamiento absolutorio que se somete a revisión en esta alzada.-

En efecto, a tenor del art. 792.2 LECr la insuficiencia o falta de racionalidad, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y la omisión de todo razonamiento, son las únicas razones sobre cuya realidad permite el legislador, al estimar el citado motivo de impugnación, que sea decretada la anulación de la sentencia una vez justificado que ésta adoleciese de tales defectos. Ahora bien, no puede tener encaje en este motivo la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, razón por la que lo que ha de realizarse en esta alzada no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan, sino únicamente analizar si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por el contrario, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre alguna prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como destaca la doctrina jurisprudencial, si las inferencias apreciadas en la instancia no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas. Ello, además, en el bien entendido de que encontrándonos ante una sentencia absolutoria y a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en la fundamentación de la misma, no podremos acudir a idénticos parámetros que si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto que el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas es más elevado so pena de vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, como ya antes veíamos. Desde tal perspectiva, el análisis de la sentencia recurrida y su cotejo con la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento, en modo alguno permite concluir que la ahora apelada, que desde luego analiza todas y cada una de las pruebas desarrolladas en la causa, contenga un fundamento fáctico que desafíe claramente lo racional, o pueda la argumentación empleada para obtener la conclusión que finalmente obtiene ser tachada de absurda, ilógica o arbitraria, pudiendo por el contrario afirmarse que supera con suficiencia el test de racionalidad constitucionalmente exigible para considerar respetado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el reiterado art. 24 CE.-

Carece pues de base la pretensión anulatoria que se articula por el recurrente por cuanto que la lectura de la resolución de la que se postula dicho pronunciamiento descarta sin duda la existencia de cualquiera de los defectos que permitirían su anulación, adecuándose a elementales reglas de lógica, no apartándose de máximas de experiencia ni, en fin, resultaron omitidos razonamientos sobre cualquiera de las pruebas relevantes practicadas en el procedimiento, por más que los mismos no resulten compartidos por los aquí recurrentes, por lo que aquella inferencia global que la juzgadora de instancia sustenta genéricamente sobre la inexistencia de los elementos precisos en la conducta que se reprocha a las acusadas para conformar los delitos de injurias y calumnias objeto de acusación no resulta ni irracional, ni arbitraria, ni absurda, precisamente todo lo contrario.-

En efecto, la sentencia apelada, tras analizar y valorar tanto las pruebas documentales, como las testificales, pericial, así como la declaración de las propias acusadas llega a la firme conclusión de que la conducta de éstas no fue realizada gratuitamente con el ánimo de insultar o vilipendiar al colegio, a su directora o a ciertos alumnos y sí antes tienen su origen y son consecuencia de la situación de acoso escolar al que venía siendo sometida la menor Berta, situación que, ante lo que la madre de ésta interpretaba como falta de la necesaria actuación correctora por parte del colegio, le llevó a realizar los comentarios en DIRECCION005 posteriormente publicados en determinado periódico digital. La madre y la tía de la menor, afirma la sentencia, actuaron en todo momento en la creencia absoluta de una realidad objetiva de acoso al que estaba siendo sometida la pequeña, quedando de tal forma desdibujado cualquier atisbo de conducta calumniosa y, con igual base, una vez relacionada por la juzgador con los elementos que conforman el delito de injurias, absuelve de éste al entender que las expresiones atribuibles a las dos acusadas, por más que puedan ser duras, desagradables o incluso acerbas, dadas las circunstancias quedarían amparadas en valores superiores como el derecho a la libertad de expresión e información. Y, se insiste, tales conclusiones obtenidas tras la valoración de pruebas personales, máxime en delitos de la naturaleza que nos ocupa, no pueden ser revisadas contra reo en este recurso devolutivo mediante una nueva valoración de la prueba por quien no la ha presenciado.-

Como destaca la STS 367/2020, de 1.7, trayendo a colación la doctrina tanto del TEDH como del TC, ' resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentren su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exijan necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados', añadiendo que únicamente no cabrá hacer tal reproche cuando 'a) la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga su origen en una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales; b) cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales; y c) cuando la condena o agravación del recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas.'.-

La doctrina limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias, nos recuerda la STS 107/2021, de 10 de febrero, arranca en nuestro país en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, reiterándose en numerosos pronunciamientos posteriores. La argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías. Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a estos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la emite tras un debate público en el que se brinde la oportunidad de contradecir la totalidad del acervo probatorio. Cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novodel acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia. Confluye igualmente apuntalando tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que tiene la potestad de condenarlo.-

Más en concreto, y en cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STC 88/2013, de 11 de abril, aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir, en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que está manifiestamente vedado a estos efectos.-

Partiendo pues de todo lo hasta aquí expuesto, fácil es comprender la absoluta imposibilidad de que, una vez es comprobada por la Sala la racionalidad de la valoración probatoria que se realizó en la instancia y de que ni se llegó a producir apartamiento alguno de las máximas de experiencia, ni omisión de razonamiento sobre cualesquiera de las pruebas relevantes practicadas en el procedimiento, la pretendida nulidad de la sentencia que, en el fondo, no hace sino esconder como se dijo desde el principio la mera disconformidad de la parte con el contenido de la resolución, deviene en un pronunciamiento absolutamente inasumible y, por ende, que dicha pretensión debe ser rechazada.-

TERCERO.-El art. 142.4º LECr establece como contenido necesario de la sentencia los pronunciamientos correspondientes sobre costas. Tal pronunciamiento puede consistir en declararlas de oficio por no haber formulado nadie una petición para que se impongan a la acusación. Así como la petición de condena penal encierra siempre y por definición ( art. 123 CP) la solicitud de condena en costas, la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública pues ello requiere, además, justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia o mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Es evidente que sin un fundamento elemental, el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en un abuso con cuyas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.-

La sentencia recurrida, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, expone los motivos que le llevan a acordar la expresa condena en costas a la parte querellante, afirmando que la misma obligó a las acusadas a verse sometidas a un procedimiento penal con la derivada obligatoria asistencia de abogado y procurador, ello pese a la existencia de vías de restauración de la conducta que era reprochada a las acusadas mucho más adecuadas. Califica la querella como injustificada desde su inicio y, en fin, desacredita -con acertado criterio- la infundada petición de que fueran apreciadas en la conducta de las acusadas determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad y, por fin, alude para elevar el umbral de la mala fe que a criterio de la juzgadora habría presidido la conducta de la parte querellante, a la petición por parte de la misma de una indemnización de 8.000 euros en concepto de responsabilidad civil.-

La STS 629/2019, de 18 de diciembre, con cita de la anterior STS 410/2016, de 12 de mayo expresa, en relación con los criterios de fondo para la condena en costas de una acusación: 'El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el art. 240.3 LECr . Al respecto hemos dicho: a) que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y la mala fe han de ser evidentes, afirmándose la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales; b) es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia; c) corresponde su prueba a quien solicita la imposición; d) más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Se ha dicho que si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales; e) como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia..... Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa.'.-

Desde la perspectiva expuesta y proyectando tales criterios al caso que nos ocupa, parece relevante a estos efectos el examen de los diversos hitos procesales por los que discurrió el presente procedimiento en el que, tras ser admitida a trámite la querella formulada, por lo demás, sin el menor reparo a determinadas cuestiones que en torno a la legitimación de quienes pretendían ejercitar la acción penal habrían debido ser puestas de manifiesto y no lo fueron, se concentró la instrucción sumarial a la luz de una muy estricta interpretación del art. 807 de la LECr, interpretación rígida de lo que constituye una excepción al principio general consagrado en el art. 406 LECr más acorde a la tramitación de las presentes diligencias conforme al procedimiento sumario original, que al procedimiento abreviado por el que han de seguirse y que debe permitir cierta mayor laxitud en la visión del indicado precepto adjetivo, se dictó un Auto de transformación en el que se realiza una calificación jurídica sustancialmente acorde a las pretensiones más tarde formuladas por la acusación, se admitió por esta misma Audiencia Provincial la imposibilidad de excluir en la fase intermedia con total seguridad la responsabilidad penal de las entonces investigadas, pronunciamiento que tiene lugar como consecuencia del recurso de apelación interpuesto frente al auto de transformación por las Defensas letradas y, en fin, se decretó la apertura del juicio oral que permitió acudir a un plenario en el que, ciertamente con inusitada vehemencia, se ejercitó una acusación que finalmente no prosperó.-

Estima la Sala que ni el mero desacierto a la hora de elegir la vía de reparación ante lo que se estiman ataques a la honorabilidad, buen crédito y reputación, ni la cuantificación económica de la afectación que se considera ello pueda haber provocado en quien se siente perjudicado por aquellos ni, en fin, el mayor o menor tino que la acusación haya podido demostrar a la hora de realizar su calificación jurídica, son en sí mismos datos lo bastante convincentes como para acordar la condena en costas de la Acusación Particular cuando los mismos son confrontados con el devenir procesal que ya ha sido, sucintamente, puesto de manifiesto pues, como antes se apuntaba, la evaluación de la temeridad y mala fe para la imposición de las costas, no solo debe hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que le han dado curso procesal ( SSTS 291/2017, de 24 de abril y 72&2021, de 28 de enero), y por ello y en este exclusivo extremo se estimará parcialmente el recurso de apelación.-

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. De Felipe Jiménez-Casquet, en nombre y representación del DIRECCION004 y otros, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en el Rollo núm. 49/2020, a que este Rollo de Sala núm. 16/2021 se contrae, revocamosdicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la imposición de las costas procesales a la Acusación Particular, confirmándola en todo lo demás y declarando de oficio las costas de la instancia, así como las de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma y una vez sea firme, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Hágasele saber a las partes que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el artículo 792.4 de la LECr.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.