Sentencia Penal Nº 77/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2492/2020 de 23 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 1 / JJ 1

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0251606

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2492/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 16/2019

Apelante: D./Dña. Amadeo

Procurador D./Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

Letrado D./Dña. CARLOS ALVAREZ ORTEGA

Apelado: D./Dña. Rita y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE CARLOS ROMERO GARCIA

Letrado D./Dña. ELENA ROPERO LOPEZ

SENTENCIA Nº 77/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Ponente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ

En la ciudad de Madrid, a 23 de febrero de 2021.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Procedimiento Abreviado 16/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 del código penal y tres delitos de maltrato habitual del artículo 173.2 del código penal, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Amadeo, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO y como apelados Dña. Rita, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE CARLOS ROMERO GARCIA y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 22 de septiembre de 2020, sentencia con los siguientes hechos probados:

'PRIMERO. El acusado, Amadeo, mayor de edad, con DNI número NUM000 sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Rita desde el año 1991 y contrajo matrimonio con ella en el mes de octubre de 1994.

De dicha unión nacieron dos hijos Evelio e Antonieta actualmente mayores de edad. Desde el nacimiento de su hijo Evelio el acusado quiso tener el control de la unidad familiar sometiendo tanto a su mujer como a sus hijos a constantes actos de menosprecio que generaron una situación de angustia, ansiedad y desasosiego.

Así el acusado, con frecuencia y con intención de menospreciar a su mujer la insultaba diciéndole 'no vales para nada' 'eres una inútil', ''te encontré en el cubo de la basura', mismo la escupía.

Igualmente el acusado menospreciaba a sus hijos llamando a su hija Antonieta ''gorda', 'cuando seas mayor no te vas ni a poder mover' 'no vales para nada', 'no te sientes en el sofá que lo vas a poder. A su hijo Evelio le decía 'pijo, maricón de mierda, gordo no vales para nada, hijo de puta'. Así mismo les ha espiado en múltiples ocasiones.

En una ocasión el acusado y debido a que no aceptaba la relación sentimental que su hija mantenía con una mujer, cuando iba a salir de casa la tiró de la coleta.

Su hijo Evelio, en una ocasión y con motivo de una discusión por la carrera que pensaba estudiar, le agredió agarrándole del cuello.

En hora no determinada del día 25/12/16 el acusado mantuvo una discusión con su esposa cuando toda la familia se encontraba en el interior del vehículo camino a la vivienda familiar. Al llegar al domicilio, en el curso de dicha discusión, el acusado con intención de menoscabar la integridad física de Rita, la empujó cuando se disponía a abrir la puerta de la vivienda y le dio una patada cuando se encontraban en el interior del domicilio.

Como consecuencia de este último hecho Rita sufrió lesiones que requirieron para sanidad de una primera asistencia facultativa tardando en curar 3 días no impeditivos. Estos hechos fueron denunciados el mismo día en que se produjeron.

Los hechos antes descritos se produjeron en el domicilio familiar sito en CALLE000 NUM001. NUM002 de Madrid.

SEGUNDO. Consecuencia de los hechos anteriormente relatados, tanto Rita como Evelio e Antonieta presentan sintomatología ansioso depresiva por la que han tenido que recibir tratamiento, desde el 23/2/17 al 20/3/18 en el caso de Rita continuando en la actualidad su intervención con el equipo técnico Punto Municipal 1 ORVG de violencia de género del Ayuntamiento de Madrid, entre los días 26/2/17 al 18/4717 y desde el 7/7/17 al 20/3/18 en el caso de Evelio constato haber sido dado de alta en su intervención con el equipo técnico Punto Municipal 1 ORVG de violencia de género del cumplimiento de objetivos y entre el 26/1/17 al 18/4/17 en el caso de Antonieta.

Los perjudicados renunciaron a toda indemnización que les pudiera corresponder por estos hechos.

TERCERO. En el momento en que se cometieron los hechos descritos, el acusado presentaba un trastorno de control de impulsos que perturbaba de forma leve sus facultad volitiva sin anularla por completo o alterarla gravemente.

CUART0. El juzgado de violencia sobre la mujer número 11 de Madrid dictó auto de 26/12/16 por el que se prohibía a1 acusado acercarse a menos de 500 metros de su esposa e hijos acudir a su domicilio, lugar de trabajo u otros frecuentados por ella así como comunicarse con ellos por cualquier medio hasta que recayera resolución firme pusiera fin al procedimiento'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Amadeo como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, cometido contra Rita previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y un día así como la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rita, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de 2 años.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Amadeo como autor penalmente responsable de un DELITO DE MALTRATO HABITUAL, previsto y penado en el artículo 173.2, (con la agravación prevista en el párrafo segundo),, concurriendo la circunstancia atenuante analógica e anomalía o alteración psíquica a la pena de 21 meses de prisión con inhabilitación especial el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 4 años y un día y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rita e Antonieta y Evelio, a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que frecuenten así como comunicarse con ellos por cualquier medio durante un período de cuatro años.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Se acuerda la vigencia de las medidas cautelares de naturaleza penal adoptadas durante la instrucción de la causa hasta que la presente resolución sea firme y ejecutoria'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Amadeo, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 15 de diciembre de 2020.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y por diligencia de ordenación de fecha 16 de diciembre de 2021 se señaló para la deliberación y votación el día 21 de enero de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso de apelación, en el que se interesa la absolución del recurrente y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, en primer lugar, en la incongruencia entre los hechos probados y el contenido del fallo y, en segundo lugar, en la errónea valoración de la prueba, efectuando en ambos casos y respecto de los dos delitos por los que fue condenado su propia valoración de la prueba practicada, y considerando que no había prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación al entender que es conforme a derecho, limitándose la parte recurrente a pretender sustituir el convencimiento judicial por el suyo propio, interesando una nueva y subjetiva valoración de la prueba practicada, en particular las testificales, la pericial elaborada por el equipo psicosocial y el médico forense, y resto de documental aportada, no observándose en la razonada argumentación expuesta en los fundamentos de derecho de la sentencia arbitrariedad o error palmario que justifique la revocación pretendida.

La acusación particular ha impugnado el recurso interpuesto, solicitando la confirmación en su integridad de la sentencia dictada, contestando los motivos en los que se fundamentaba aquel y efectuando, a su vez, su valoración de la prueba practicada, coincidente con el de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

TERCERO.- El primero de los delitos por los que resultó condenado el recurrente fue un delito de lesiones en el ámbito familiar cometido contra la perjudicada, previsto y penado en el art.153.1 del Código penal, que sanciona al que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor'.

Esta condena se fundamenta en los hechos declarados probados referidos a que el acusado, mantuvo una relación sentimental con la perjudicada, con la que contrajo matrimonio en 1994, y a que en hora no determinada del día 25/12/16 el acusado mantuvo una discusión con su esposa cuando toda la familia se encontraba en el interior del vehículo camino a la vivienda familiar; que al llegar al domicilio, en el curso de dicha discusión, el acusado con intención de menoscabar la integridad física de Rita, la empujo cuando se disponía a abrir la puerta de la vivienda y le dio una patada cuando se encontraban en el interior del domicilio; y que consecuencia de este último hecho Rita sufrió lesiones que requirieron para sanidad de una primera asistencia facultativa tardando en curar 3 días no impeditivos. Estos hechos fueron denunciados el mismo día en que se produjeron.

Ninguna incongruencia se aprecia, por tanto, entre el relato de hechos probados y el fallo condenatorio, ya que en aquél se describe la naturaleza de la relación conyugal existente entre el acusado y la víctima, la agresión sufrida por esta, consistente en una patada, y el resultado lesivo causado, siendo el conjunto constitutivo del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género por el que resultó condenado.

Se argumenta en el recurso que ninguna lesión se causó a la perjudicada, lo cual no sería obstáculo para un pronunciamiento condenatorio dado que, conforme se ha expuesto anteriormente, la conducta prevista en el art.153.1 del Código penal no solo es la de causar a otro un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, sino también la de golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión.

El propio acusado en su declaración, contestando únicamente a las preguntas de su defensa, reconoce que la discusión del día 25 de diciembre finaliza al entrar al domicilio cuando le da un empujón a su esposa

La perjudicada declaró que hubo una discusión sobre forma de conducir de él, al subir a la casa, en la puerta, la cogió del brazo, la echó para atrás y se dio contra la pared con fuerza; su hija se interpuso; la lesión en el hombro que vio el forense fue por el golpe contra la pared; él le dio una patada para que entrara en la casa cuando ella estaba tratando de localizar a su hijo que había ido a dar aviso a la policía por la primera agresión.

El hijo, Evelio, declaró que al llegar a la casa cuando su madre iba a abrir la puerta, su padre la empujó, y ella impactó contra la puerta, entonces el decidió avisar a la policía; cuando subía por las escaleras escuchó a su madre que le decía que por favor no le diera mas patadas.

La hija declaró que al regresar al domicilio le dio un empujón a su madre, la agarró del brazo y le echó contra la pared; ella se puso delante de su madre; al entrar en la casa, su padre se abalanzó sobre su madre, escuchó a su madre decir por favor no me de mas patadas, ella giró y vio que su padre le daba a su madre una patada en el glúteo.

La declaración de la testigo, agente de policía que intervino en este hecho tras haber sido requeridos por el hijo de los implicados, manifestó que no apreció ninguna lesión y que la víctima no quiso ser asistida. Nada nuevo aportaron los restantes funcionarios policiales que declararon como testigos.

En el informe médico forense se hace constar que a la exploración se apreciaba una zona levemente eritematosa de unos tres centímetros de diámetro en el hombro derecho, y la referencia a dolor a la palpación en ambos glúteos, fundamentalmente el derecho, pero sin evidenciar al examen externo ningún signo de origen traumático

Ningún error hay en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo quien considera los hechos probados a la vista de la practicada; la declaración del acusado reconociendo un empujón, las de los dos hijos que presenciaron lo sucedido y el informe médico forense, en el que se recoge el resultado lesivo causado, y ninguna contradicción existe entre este y la declaración de la perjudicada, en tanto que la lesión que se aprecia en el hombro es como consecuencia de ser agarrada y empujada contra la pared.

En relación a la valoración de las pruebas personales, siéndolo las practicadas en la vista, es reiterada doctrina jurisprudencial que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'; y que, según una consolidada doctrina constitucional 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia se basa en la valoración de prueba personal que no resulta contraria a las leyes de la lógica ni máximas de la experiencia, por lo que no cabe su modificación por el tribunal de apelación que no ha presenciado las declaraciones del acusado, la perjudicada, los dos testigos directos, ni los testimonios de referencia de los agentes de policía.

Por todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta con anterioridad, debe concluirse, en contra de lo que se manifiesta en el recurso, que existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- El segundo de los delitos por el que resultó condenado el recurrente fue un delito de maltrato habitual previsto y penado en el art.173.2 del Código penal, con la agravación prevista en el párrafo segundo, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica, que sanciona al que 'habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados', e imponiendo la pena en su mitad superior cuando 'alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza'

Esta condena se fundamenta en los hechos declarados probados referidos a que el acusado, el acusado mantuvo una relación sentimental con la perjudicada, con la que contrajo matrimonio en el mes de octubre de 1994, teniendo en común dos hijos, actualmente mayores de edad; que desde el nacimiento de su hijo Evelio el acusado quiso tener el control de la unidad familiar sometiendo tanto a su mujer como a sus hijos a constantes actos de menosprecio que generaron una situación de angustia, ansiedad y desasosiego; que el acusado, con frecuencia y con intención de menospreciar a su mujer la insultaba diciéndole 'no vales para nada' 'eres una inútil', ''te encontré en el cubo de la basura', mismo la escupía.; que igualmente el acusado menospreciaba a sus hijos llamando a su hija Antonieta ''gorda', 'cuando seas mayor no te vas ni a poder mover' 'no vales para nada', 'no te sientes en el sofá que lo vas a poder; a su hijo Evelio le decía 'pijo, maricón de mierda, gordo no vales para nada, hijo de puta', y así mismo les ha espiado en múltiples ocasiones; que en una ocasión el acusado y debido a que no aceptaba la relación sentimental que su hija mantenía con una mujer, cuando iba a salir de casa la tiró de la coleta; que a su hijo Evelio, en una ocasión y con motivo de una discusión por la carrera que pensaba estudiar, le agredió agarrándole del cuello; que los hechos antes descritos se produjeron en el domicilio familiar; que como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, tanto Rita como Evelio e Antonieta presentan sintomatología ansioso depresiva por la que han tenido que recibir tratamiento, desde el 23/2/17 al 20/3/18 en el caso de Rita continuando en la actualidad su intervención con el equipo técnico Punto Municipal 1 ORVG de violencia de género del Ayuntamiento de Madrid, entre los días 26/2/17 al 18/4717 y desde el 7/7/17 al 20/3/18 en el caso de Evelio constato haber sido dado de alta en su intervención con el equipo técnico Punto Municipal 1 ORVG de violencia de género del cumplimiento de objetivos y entre el 26/1/17 al 18/4/17 en el caso de Antonieta; y que en el momento en que se cometieron los hechos descritos, el acusado presentaba un trastorno de control de impulsos que perturbaba de forma leve sus facultad volitiva sin anularla por completo o alterarla gravemente.

Ninguna incongruencia se aprecia, por tanto, entre el relato de hechos probados y el fallo condenatorio, ya que en aquél se describe la naturaleza de la relación conyugal y paterno-filial existente entre el acusado y las víctimas, la actuación llevada a cabo por el acusado en el domicilio familiar y las consecuencias psicológicas que su comportamiento ha tenido en los restantes integrantes de la unidad familiar, siendo el conjunto constitutivo del delito de maltrato habitual por el que resultó condenado, agravado por el hecho de haberse producido los hechos en el domicilio familiar y atenuándose su responsabilidad al apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica.

La declaración del acusado, que se limitó a responder a las preguntas de su defensa, impidiendo toda contradicción, poco aporta pues se limitó a manifestar que en los veinticuatro años de matrimonio no había realizado ninguna de las conductas que se le imputaban y que la relación con su esposa y sus hijos había sido normal, muy buena.

La perjudicada manifestó que la convivencia durante el matrimonio había sido horrible; temblaba desde que oía abrir con las llaves; la menospreciaba cuando tenían discusiones (ella tenía la culpa de que el llegara tarde por los atascos porque ella quería vivir en Madrid y no en un pueblo); le recriminaba que pusiera muchas lavadoras, que gastaba mucho, le chillaba y le gritaba que no servía para nada, después le escupía en la cara; que la había encontrado en la basura, que iba a ser de ella sin él; a los hijos también; al hijo le echaba en cara que era un escrupuloso por lavarse las manos cada vez que iba a ir al baño; al menos en una ocasión ha cogido al hijo por el cuello, no puede precisar cuando ocurrió, en un verano antes de la denuncia; le decía pijo de mierda, vaya carrera que has estudiado, no te va a sacar de pobre, vas a ser un mantenido toda tu vida; a su hija también le ha insultado, le decía que no comiera, vaya gorda de mierda, que nadie la iba a querer, se lo decía desde los seis años cuando iba a danza y el body le quedaba ajustado, de adolescente tenía una pareja que era mujer y él no lo consentía, en una ocasión al salir de casa la cogió del pelo hacia atrás diciendo que no iba a salir de casa, no lo denunció pero una vecina la vio caída en el suelo; el hijo se duchaba antes d que se su padre se levantara para que no se lo recriminara; no ha tenido malos tratos físicos hacia ella pero sí humillante, le chillaba y le escupía en la cara; tiraba el mando, el móvil daba puñetazos en los muebles; ella le decía que fuera al psicólogo pero él decía que era ella quien estaba loca; ella va al psicólogo después de haber presentado la denuncia, tuvo tratamiento farmacológico durante un tiempo; en los últimos años ella no sabia donde ponerse cuando él llegaba a su casa; con la enfermedad de sus suegros su actitud empeoró; si cocinaba le decía que para qué si ni iba a comer nadie, si estaba en su cuarto que estaba gastando luz, si estaba sentada que así era muy fácil vivir; cuando estaba en la calle con una mirada de él ya sabía que tenía que callarse, porque si no ya sabia que al llegar a casa se lo iba a recriminar; la situación fue yendo a peor con la paso de los años; el padre de él también temblaba cuando él llegaba a la casa, le echaba en cara que ella tuviera que atenderlo y no pudiera trabajar; ella pensaba muchas veces en separarse pero nunca tomó la decisión; él no sabe nada de sus hijos.

El hijo del acusado declaró que sus amigos sabían que a su casa no se podía ir porque sus padres siempre estaban regañando, que con su padre ni podía tener ningún trato; su padre gritaba por todo; le recriminaba que se duchara, que comiera y lo que comía; desde siempre su padre ha sido violento, un día bueno pero quince malos; desde que oían las llaves tenían que dejar de hacer todo y rezar para que llegara bien y no enfadado; les decía que no valían para nada, que él les daba de todo; el día que le dijo que iba estudiar filología inglesa, le cogió por el cuello, que era una puta mierda y que tenía que ser abogado; era habitual que le diera puñetazos en el brazo y le escupiera; a su hermana le tiraba del pelo; a su abuela paterna también la maltrataba, cuando discutían, le arañaba en los brazos y se los dejaba llenos de heridas; su hermana le contó que un vecino de en enfrente denunció por un incidente por su abuela en el que su padre acabó detenido; una vez estampó su móvil contra el suelo; había portazos y gritos; ha estado en tratamiento psicológico después de la denuncia y hasta este año (2020), no ha precisado de tratamiento farmacológico; en público su comportamiento era normal; él nunca denunció; no recuerda una convivencia normal con su padre.

La hija del acusado declaró que desde pequeña su padre le ha menospreciado; tenían que hacer lo posible para que su padre no se molestara; le decía que estaba gorda, que no se sentara en el sofá que lo iba a romper, que estaba gorda; en la adolescencia le decía que era una puta, que no valía para estudiar; ella tenía una relación con una mujer, y un día que iba a salir a la calle, le recriminó que se fuera con una mujer, la agarró de los brazos, no le quería dejar salir, al abrir la puerta, la agarró por la coleta y la tiró al suelo del rellano; la agarraba por el brazo y le gritaba en la cara muy a menudo; ella tenía miedo de quedarse sola con su padre; en una ocasión que estaba su abuela en la casa, estaba insultándola mucho, le escupió, y le dio puñetazos y patadas, trató de avisar a la policía y su padre le quitó el teléfono y se lo tiró al suelo, de repente vino la policía, gracias a una vecina; con su hermano ha sido varias veces violento, le insultaba, le decía hijo de mierda, les decía que ojalá les entrara un cáncer que se murieran; en una ocasión, yendo el pueblo, su padre le iba dando puñetazos a su hermano, su madre dijo que parara el coche, su hermano, que tendría quince años en aquel momento, se bajó del coche, se tumbó en la calzada y le dijo que acabara de una vez y que la atropellar; que su padre menospreciaba a su madre; la agarraba, la zarandeada de los brazos, le escupía; ha ido al psicólogo, no ha precisado tratamiento farmacológico, antes si por ansiedad; la ansiedad ha desaparecido desde la denuncia; nunca denunció; solo recuerda buenos episodios con su padre cuando había gente delante, estando en casa por uno bueno hay cuarenta malos.

El informe psicosocial, que no ha sido objeto de impugnación, recoge en sus conclusiones que se aprecian en los tres integrantes de la unidad familiar características o aspectos que aparecen en la literatura científica en situaciones de malos tratos; que los perjudicados afirman haber sufrido violencia física y verbal aportando detalles coherentes, estructurados y pormenorizados de los hechos vividos; que la perjudicada presenta una disminución de sintomatología ansioso depresiva una vez alejada del factor desencadenante o estresante y debido a la atención psicológica recibida; que el hijo no presentaba sintomatología ansioso depresiva gracias a la intervención psicológica y al alejamiento, manteniendo sentimientos de inutilidad y de poco valor; y que la hija presentaba sintomatología ansiosos depresiva que había disminuido por los mismos factores.

Reiterando lo expuesto en el anterior fundamento jurídicos respecto a la valoración de las pruebas personales, considera la Juez a quo que los hechos son constitutivos del delito de maltrato habitual, sin que dicha valoración pueda realizarse, como pretende el recurrente, aislando las respuestas que los perjudicados dieron a sus preguntas, seleccionando aquellas que le interesan y pretendiendo demostrar que los incidentes ocurridos con su esposa y sus hijos en los años anteriores a la presentación de la denuncia se trataban de hechos aislados, sin trascendencia penal y que esconden un reproche sentimental y de falta de cariño paterno, sino que debe atenderse a la integridad de sus declaraciones en la forma que anteriormente se ha realizado.

Evidentemente, de la declaración de los hijos y de la denunciante se desprende esa ausencia de interacción entre el padre y los hijos, que no pudiera ser reprochable penalmente, pero lo que aparece con nitidez es la creación por parte del acusado de un clima habitual de violencia en el entorno familiar, reflejado en los informes periciales, en el que los insultos, las humillaciones y los malos tratos físicos, sin necesidad de que se causaran lesiones, eran constantes tanto hacia su cónyuge y a sus dos hijos como hacia otros familiares que ocasionalmente hubieran podido convivir con ellos, lesionando con ello el bien jurídico protegido por el arr.173.2 del Código penal, que no es otro que la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere.

Como se recoge en la STS 556/2020 de 29 de octubre:

'Dicho de otro modo, el bien jurídico que directa y específicamente protege el art. 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas conexionadas por los lazos familiares o por la estrecha relación de afecto antes indicados, observada esta paz familiar como el bien grupal que plasma el legislador, por más que el bien jurídico asiente sus raíces en valores como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o proyecte su sombra sobre los derechos a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o degradantes; bienes jurídicos estos últimos que, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y de quien sea la víctima de cada uno de ellos, encontrarán su protección singularizada en los correspondientes tipos penales, como el propio artículo 173.2 del Código Penal contempla.

Solo esta concepción del bien jurídico permite que la protección penal se dispense con independencia de quien de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos, y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores.

El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable, con repercusión evidente en la individualización de la pena a imponer, pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal y satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente impactados'.

QUINTO.- Se alega por el recurrente que para el caso de mantenerse las condenas se aplicaran las atenuantes no aplicadas por el juez a quo, concretamente la de las dilaciones indebidas ya que siendo los hechos denunciados de fecha 25 de diciembre de 2016, no se enjuiciaron hasta el 16 de septiembre de 2020, casi cuatro años después, y la aplicación de dicha condena, privativa de libertad, le causaría un grave perjuicio al ser una persona con trabajo, pareja estable y ejerciendo una vida de buen ciudadano, incluso habiendo estado en tratamiento psicológico, siendo dado de alta al haber superado los problemas de conducta que padecía.

En relación a esta atenuante la STS 439/2020 de 10 de septiembre establece:

'1.El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010 de 16 de abril; 877/2011 de 21 de julio; 207/2012 de 12 de marzo; 401/2014 de 8 de mayo; 248/2016 de 30 de marzo; ó 524/2017 de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración, y además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En este caso la cuestión relativa a la duración del proceso se plantea por primera vez al formularse el recurso de apelación, hasta este momento no había considerado vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Nada se argumentó sobre este particular en la tramitación de la causa, ni se pidió en la vista al Juzgado de lo penal que se pronunciara sobre ello. De hecho, incoadas las diligencias previas el 26 de diciembre de 2016, el 15 de junio de 2017 se dictó auto ampliando el plazo de instrucción hasta el 28 de mayo de 2018, sin que el mismo fuera recurrido por las partes, a las que previamente, por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2017, se les había puesto en su conocimiento que estaba próximo a expirar el plazo de seis meses previsto en el art.324.LECR. Tampoco se indican por el recurrente, salvo la genérica referencia a la duración de la causa entre el 25 diciembre de 2016, en que ocurrieron los hechos, y el 16 de septiembre de 2020, en que se enjuician, los concretos periodos en los que el procedimiento ha estado paralizado.

No obstante, el hecho de que no se haya suscitado previamente la cuestión en la instancia no es obstáculo procesal insalvable y desde la óptica de duración total del proceso, si cabe apreciar que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Se han tardado casi cuatro años para el enjuiciamiento de unos hechos cuya instrucción no ofrecía ninguna complejidad; la correspondiente al delito de lesiones del art.153.1 estaba completa desde el mismo momento en que se incoaron las diligencias; y la correspondiente al delito de maltrato habitual solo dependía de la práctica de un informe pericial psicosocial en cuya realización no se invirtió mas de dos meses, pues las partes fueron citadas para su realización en el mes de febrero de 2018, catorce meses después de acordarse su práctica, y el informe se emitió el 27 de marzo de 2018.

En consecuencia, concurriendo dos circunstancias atenuantes en la comisión del delito previsto y penado en el art.153.1.Cp procede rebajar la pena en un grado, resultando la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante seis meses y un día así como la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rita, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de un año y tres meses.

De igual forma concurriendo dos circunstancias atenuantes en la comisión del delito previsto y penado en el art.173.2, párrafo segundo, procede rebajar la pena en un grado, resultando la pena de diez meses y quince días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años y un día y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rita e Antonieta y Evelio, a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que frecuenten así como comunicarse con ellos por cualquier medio durante un período de tres años.

SEXTO.- Conforme al art.69. de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género: 'Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'. Por tanto siendo la duración de las penas accesorias que afectan a los perjudicados Antonieta y Evelio inferior al tiempo en que han estado en vigor las medidas cautelares acordadas en el auto de 26 de diciembre de 2016, procede dejarlas sin efectos, manteniendo las establecidas en favor de la perjudicada hasta el 24 de marzo de 2021, límite máximo de duración correspondiente a las penas accesorias que se ha fijado en esta sentencia, momento en el que deberán ser dejadas sin efecto de conformidad con el principio de proporcionalidad que debe animar toda medida cautelar

SEPTIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amadeo, frente a la sentencia nº 219/2020 de fecha 22 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, en el Procedimiento abreviado 16/2019, y en consecuencia, condenamos a Amadeo como autor un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el art.153.1.Cp , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de anomalía o alteración psíquica, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante seis meses y un día así como la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rita, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de un año y tres meses; y como autor de un delito de maltrato habitual, previsto y penado en el art.173.2, párrafo segundo, del Código penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de anomalía o alteración psíquica, a la pena de diez meses y quince días de prisión con inhabilitación especial el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años y un día y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rita e Antonieta y Evelio, a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que frecuenten así como comunicarse con ellos por cualquier medio durante un período de tres años.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas durante la tramitación de los posibles recursos respecto de la perjudicada Rita, hasta el 24 de marzo de 2021, alzando las que se adoptaron respecto de Evelio e Antonieta.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.