Sentencia Penal Nº 77/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 41/2020 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000041/2020

NIG: 3501943220170001610

Resolución:Sentencia 000077/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000654/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de DIRECCION000

Acusado: Rosendo; Abogado: Jesus Manuel Artiles Lopez; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

Perjudicado: Aida

Perjudicado: Almudena

Perjudicado: Bienvenido

SENTENCIA

ILMOS/.AS SRES/AS.:

PRESIDENTE/A:

D/Dª MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS

D/Dª EUGENIA CABELLO DIAZ

D/Dª SECUNDINO ALEMAN ALEMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a fecha 15/3/2021.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, el Procedimiento Abreviado con nº de Rollo 41/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 654/2017, del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, seguido por delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años contra D. Rosendo, nacido en fecha NUM000/1967, de nacionalidad española, con DNI n.º NUM001, representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL MONTESDEOCA CALDERIN y asistido por el/la letrado/a D/Dª. JESUS MANUEL AERTILES LOPEZ; en cuya causa ha sido parte, además, del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por D.ª LUCIA CASCALES; y, siendo Ponente el Magistrado de este Tribunal D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer de esta Sala, dando fe de todo lo actuado la Letrada al Servicio de la Administración de Justicia D.ª CARMEN ROSA PUEBLA SOTO.

Antecedentes

PRIMERO: Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, y, una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, que se celebró el día señalado, en fecha 3/3/2021.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la condena del acusado Rosendo, como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo la pena de seis (6) años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de inhabilitación especial para oficio o cargo que implique la custodia de menores, durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del Código Penal; de conformidad con el artículo 192.3 del CP, la pena de de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la menor Aida a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por éste a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante un tiempo de 10 años.

Así mismo, interesa que se impongan al encausado las siguientes medidas de libertad vigilada, de conformidad con el artículo 192.1, 106.1 e), f), i) y j) del CP:

-La prohibición de aproximarse a la menor Aida a menos de 500 metros por un tiempo de 10 años.

-La prohibición de comunicarse por cualquier tipo de medio con la menor Aida por un tiempo de 10 años.

- La prohibición de toda actividad que implique tener bajo su cuidado o custodia a menores de edad, o contacto regular y directo con los mismos, durante 10 años

- La participación en programas de educación sexual para pedófilos, durante 8 años.

TERCERO: Y, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que había mostrado su disconformidad con el escrito del Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución de su defendido; y, costas de oficio.

CUARTO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

Hechos

UNICO: Probado y así se declara que en un periodo no determinado entre el año 2012 y el año 2017, pero próximo al año 2012, la menor Aida, nacida en fecha NUM002 de 2003, hija de Bienvenido, hermana de Camila, pareja sentimental del acusado Rosendo, con DNI NUM001, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1967 y sin antecedentes penales conocidos, convivió con este y su familia en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003, de DIRECCION000.

No queda probado que entre el año 2012 y 2017 el acusado Rosendo, realizare tocamientos sexuales por encima de la ropa a la menor Aida en el pecho, en el culo y en sus genitales.

No queda probado que entre el año 2012 y 2017 el acusado Rosendo, se masturbase en presencia de la menor Aida.

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión probatoria anteriormente descrita en el apartado de hechos probados llega la Sala después de examinar la prueba practicada en el acto del juicio, apreciada en conciencia, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, considerando que, a nuestro modesto entender, no hay prueba de cargo suficiente contra el acusado Rosendo para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste, conforme al artículo 24 de la CE, respecto de los abusos sexuales continuados que se le imputan por el Ministerio Fiscal en la persona de la menor Aida, nacida en fecha NUM002/2003, sobrina de la esposa del acusado.

En efecto, el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 CE), vinculante por todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísimo jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción 'iuris tantum', favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; y b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos que configuran la infracción penal y la participación del acusado, estando referida a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo.

Debiendo afirmarse la preferencia de las pruebas practicadas en el plenario sobre las sumariales, en base a la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aún cuando ello no significa que tales actuaciones procesales carezcan de toda eficacia en orden a formar la convicción del Juzgador, esto ha de ser siempre por remisión de la prueba practicada en el juicio oral y en relación con la misma, puesto que es en este acto, único susceptible de ser calificado como verdadero 'proceso' penal en sentido estricto, cuando puede la acusación presentar las pruebas en condiciones que garanticen el derecho de la defensa, pudiendo el profesional que la ejerce intervenir en ellas y contradecirlas, con la única excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, sin olvidar la posibilidad de presentar prueba de descargo, la cual obviamente estaría sujeta a los mismos condicionantes.

Como destaca la STS de fecha 23/9/2009, con cita de las SSTS núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008, núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879, el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En la misma linea de razonamiento la STS de fecha 18/5/2012 establece que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la reciente sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y, la STS de fecha 23/2/2012 respecto al derecho a la presunción de inocencia del acusado y a los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción, establece que 'la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879 ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ', en comprobar ' que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada '; y en ' supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante '.

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. EDL1978/3879 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).'

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Respecto al valor del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que 'la STC 9/2011, 28 de febrero EDJ2011/15528 recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 EDJ1989/10791 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 EDJ1990/10285 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 EDJ1991/11320 ; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5 EDJ1994/1761 )' ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4 EDJ2002/44868 ).

Hay que tener en cuenta que conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.'

Y, sobre la eficacia del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia la STS 342/2017, de fecha 12/5/2017 pone de manifiesto lo siguiente: 'es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que 'la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento , mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación' .

'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro , pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

Vaya por delante que como no puede ser menos, la Sala es conscientes, con cita de la STS de fecha 10/6/2020, de las dificultades a las que se enfrenta. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectan a una menor de edad cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán a la menor durante buena parte de su vida.

Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal.

Es desde esta perspectiva como hemos de abordar nuestra función y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Como pone de manifiesto la doctrina de la Sala 2ª la garantía de presunción de inocencia a activar cuando ya se supera positivamente la cuestión de la validez de los medios de prueba, producidos en juicio oral bajo principios de publicidad y contradicción, exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena.

Como condición de tal certeza ha de exigirse su objetividad. No se trata pues de examinar si el Tribunal subjetivamente dudó o no. Lo que importa es si debería haberlo hecho. La objetividad, que implica un criterio más reforzado que la pura estimación en conciencia o íntima convicción, a la que se referían las leyes procesales preconstitucionales, se caracteriza por la naturaleza de la relación entre dos elementos.

Esa relación de implicación, entre lo reportado por el medio de prueba y la convicción inferida, ha de justificarse siguiendo cánones de corrección argumental, aportados por la lógica o la experiencia, más allá de la mera 'impresión' producida por aquellos medios probatorios en el juzgador, de tal suerte que merezca obtener la adhesión de los demás, persuadidos por los motivos expuestos por quien decide.

SEGUNDO: En el caso que se enjuicia, lo primero que hay que destacar es que la imputación del Ministerio Fiscal al acusado se basa, como única prueba de cargo con aptitud probatoria ,en el testimonio de la propia menor perjudicada en la fase de instrucción, el cual viene además contradicho por su declaración en el plenario, donde la víctima desmiente cualquier clase de tocamientos o conductas sexuales por parte del acusado.

En efecto, el testimonio prestado por la menor en la fase de instrucción es, pues, el único medio probatorio que, conforme al artículo 714 de la LECR, se puede tener en cuenta con virtualidad incriminatoria, habida cuenta que el acusado niega rotundamente los hechos que se le imputan y la restante prueba practicada en el juicio, y que se concreta en las testificales de distintos familiares de víctima y acusado, es en realidad intrascendente para lo que aquí interesa, pues no aporta nada al respecto. O, es incluso de descargo y de exoneración del acusado.

En este sentido, resultan por completo insustanciales los testimonios, a lo sumo de mera referencia, de Bienvenido (madre de la menor y cuñada del acusado), Maite (prima de la menor y sobrina del acusado) y Milagros (prima de la menor y sobrina del acusado).

El testimonio de Bienvenido, madre de la menor y cuñada del acusado, única testigo que declaró en la fase de instrucción además de la menor víctima, poco aporta más allá de manifestar que su hija no le había contado nada hasta que un día se lo dijo a un profesor en el colegio, poco antes de la denuncia; que nunca vio comportamientos extraños por parte del acusado, sino que al contrario, es como si fuera el padre de su hija; y, que la cosa no era para tanto, restando importancia a lo ocurrido.

Igualmente irrelevante es, a efectos inculpatorios, el testimonio en el plenario de Maite, prima de la menor y sobrina del acusado, la cual manifiesta que también a ella le sucedió en su día algo parecido, de malinterpretar algunos contactos efectuados por parte del acusado; y, que la menor nunca le contó que su tío le tocase las partes íntimas.

De igual modo, tampoco es determinante el testimonio de Milagros, la cual se limita a declarar que la menor le contó un episodio en que había escuchado una respiración fuerte de su tío y que entonces pensó que se estaba masturbando; sin hablarle nunca de tocamientos.

Por su parte, el testimonio de Camila (tía de la menor y esposa del acusado) es también inocuo, pues ni siquiera es de referencia y se limita a confirmar que la menor convivió con ellos, que mantenía buena relación con su marido, con el que que no tuvo ningún problema; y, que ignora porque pudo decir la menor lo de los abusos.

Vemos pues que se trata, en definitiva, de testimonios de muy corto recorrido incriminatorio, por no decir ninguno.

Sin que, por lo demás, pueda reconocerse aptitud probatoria alguna a las declaraciones testificales prestadas ante la policía y que no fueron ratificadas en la fase de instrucción conforme a la doctrina jurisprudencial establecida al respecto por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en su infinita sabiduría, cuando con toda rotundidad señala que las declaraciones ante la policía carecen de valor probatorio y no pueden ser utilizadas para corroborar otros medios de pruebas, como las declaraciones que presten en el juicio los que declararon ante la policía. Tampoco pueden ser introducidas en el juicio como documental cuando el testigo no pueda comparecer a juicio o cuando el testigo introduzca en el juicio manifestaciones contradictorias con las prestadas en sede policial ( artículos 730 y 714 de la LECrim) y tampoco pueden ser introducidas en el juicio mediante el testimonio de referencia de los agentes policiales que las presenciaron. A efectos probatorios son inexistentes - STS de fecha 29/4/2019, por todas-.

En su declaración prestada en la fase de instrucción en fecha 23/2/2017 la menor se ratifica sustancialmente en la denuncia presentada al efecto en fecha 20/2/2017 y atribuye al acusado toda una serie de conductas sexuales, entre los años 2012 y 2017, consistentes en tocamientos reiterados en zonas erógenas (culo, vagina y pechos) y auto-masturbaciones, todo ello prevaliéndose de la relación de especial proximidad, confianza y afecto que mantenían, habiendo incluso convivido la menor en parte de ese periodo con el acusado y su familia por la enfermedad de su madre. Señalando la menor que los tocamientos sexuales ocurrían generalmente cuando estaban solos en casa de su tío, eran realizados disimuladamente por el acusado y fueron siempre por encima de la ropa. Describiendo, además, dos episodios puntuales de supuestas masturbaciones por parte del acusado cuando ella empezó a convivir en su casa, el primero en una especie de granja de animales mientras ella se hallaba subida en una banqueta, profiriendo el acusado sonidos y gemidos a su espalda; y, el segundo, tocándose aquél el pene en su habitación. Y, la credibilidad del testimonio de la menor viene corroborado por el informe pericial psicológico evacuado por las psicólogas forenses del Instituto de Medicina Legal y ratificado en el plenario por la perito D.ª Soledad, concluyendo que el testimonio de la menor es creíble con alta probabilidad y la sintomatología psíquica que presenta la misma es compatible con los efectos psicológicos encontrados en menores víctimas de abusos sexuales intrafamiliares

Mientras que, en su declaración en el plenario, la menor modifica sustancialmente su relato, negando al respecto que los tocamientos sexuales descritos anteriormente fueran en realidad tales. Manifestando sobre dicho particular que nunca fueron en las zonas íntimas (vagina), ni el acusado le hizo nada raro con connotaciones sexuales, sino que fueron simples contactos normales y ordinarios, en partes del cuerpo no inequívocamente erógenas ; y, en todo caso, siempre propios de la relación de especial confianza que mantenían como tío y sobrina. Alegando que ella confundió las cosas, probablemente por su precario estado emocional por la muerte de su padre y la enfermedad de su madre, empezando a sentirse incomoda con su tío y haciendo una interpretación que ahora considera completamente equivocada de las intenciones del acusado. Además, de suponer, infundadamente, actos propios de masturbación por parte del mismo relacionados con ella. O, no observar directamente dichas conductas, que ahora piensa que no fueron tales, sino simples imaginaciones suyas, por la respiración especialmente agitada e intensa del acusado, por ejemplo. Todo ello, en el contexto de fragilidad emocional antes referido.

Pues bien, el testimonio prestado por la menor en la fase de instrucción no se considera prueba de cargo suficiente para, como medio probatorio introducido por la vía del artículo 714 de la LECR, dar por prudentemente acreditados los abusos sexuales imputados por el Ministerio Fiscal en base al mismo, pues la versión allí sostenida viene contradicha por la ofrecida en el plenario y no viene confirmada por elemento objetivo alguno que periféricamente la ratifique.

Cierto es que no hay dato alguno que impresione sobre invención, manipulación o instrumentalización en la declaración de la menor en la fase de instrucción, siendo pacífica y no discutida su buena relación con el acusado, sin mayor problema entre ellos y sin que se aprecie motivación espuria aparente por su parte. Todo ello en el contexto de una relación familiar estrecha que se ha mantenido incluso después de la denuncia hasta el día de la fecha y con un relato fáctico que resulta coherente, dentro de que no goza la Sala de la inmediación para evaluar con mayor percepción su fiabilidad. Y, que la certeza de la versión de la menor viene avalada por el informe pericial psicológico antes mencionado y con la secuela psíquica que la misma presenta, la cual es compatible con una vivencia como la de los abusos sexuales intrafamiliares descritos por la misma

Pero también hay que destacar que, más allá de un evidente e indisimulado afán exculpatorio que no se puede desconocer, pero que no tiene porque afectar necesariamente de modo negativo a su credibilidad, tampoco se advierte en su cambio de parecer influencia o presión externa que contamine su espontaneidad y sinceridad.

Dando al efecto una explicación sobre la asexualidad de buena parte de los tocamientos y contactos relatados en sus versiones anteriores, puntualizando e insistiendo en que fueron simples roces y siempre por encima de la ropa, lo cual conviene destacar que ya lo había dicho desde el primer momento, ofreciendo en definitiva una alternativa bastante plausible en general respecto de la ausencia de connotación sexual verdadera en la actuación del acusado.

Y, aunque la menor presenta, según el informe pericial psicológico antes referido, una secuela psíquica que es perfectamente compatible con los efectos psicológicos observados en menores víctimas de abusos sexuales intrafamiliares, tampoco se puede desconocer, en este caso, la compatibilidad con otras alternativas igualmente razonables. Como la posible influencia y padecimientos propios derivados de las especiales circunstancias concurrentes alegadas por la misma y a las que, con independencia de la mención en el juicio, ya de buen principio la propia menor les atribuye especial significación y trascendencia para su estado emocional. Destacando, en este sentido, la muerte del padre y enfermedad grave de la madre, con además el fallecimiento de un amigo por muerte suicida. Todo lo cual, la experiencia enseña que puede ser perfectamente idóneo para explicar y generar una secuela emocional como la descrita, de suerte que abre una disyuntiva que, cuanto menos, limita su consideración como elemento objetivo inculpatorio de corroboración, pues se ofrece una solución o hipótesis alternativa a su relación de causalidad con los abusos sexuales intrafamiliares imputados.

Hay que reconocer que el cambio de versión de la menor en el juicio sobre los abusos sexuales intrafamiliares padecidos, so pretexto de una mala o errónea interpretación por su parte de la conducta del acusado, plantea de buen principio toda una serie de prudentes suspicacias y recelos dado que el relato inicial es efectuado por una víctima de 14 años, que es la edad que tenía la menor al efectuar la denuncia y declarar en el juzgado de instrucción, luego reiterado a las psicólogas forenses con ya 16 años; y, siendo además, no uno, sino múltiples y reiterados, los actos de contenido sexual entonces atribuidos al acusado.

Sin embargo, hay que tener también en cuenta que las explicaciones ofrecidas por la menor en el juicio para justificar las dificultades de percepción que le llevan al equívoco tampoco son especialmente inverosímiles, pues desde el principio relata que se trata de contactos siempre por encima de la ropa y fuera de los puntualmente localizados en la zona genital, lo cierto es que pueden no revestir una connotación sexual inequívoca, de suerte que unido a su precariedad emocional, la supuesta confusión no es de suyo inimaginable.

Se nos plantea, en definitiva, una duda razonable sobre los distintos testimonios contradictorios prestados por la menor en la fase de instrucción y en el plenario, pues los hay en las dos direcciones contrarias sobre los abusos imputados al acusado y ni el uno ni el otro son determinantes para establecer unas conclusiones seguras.

Llegados a este punto, la prueba única del testimonio prestado por la víctima en la fase de instrucción no supera los criterios racionales de valoración -desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y en especial de la persistencia en la incriminación- que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Por otra parte, el principio de presunción de inocencia obliga a determinar si las pruebas de cargo tienen entidad suficiente para concluir en un pronunciamiento de condena y en este caso, una vez depurado el material probatorio, las pruebas practicadas no tienen el suficiente peso, la suficiente carga convictiva para llegar a ese pronunciamiento.

Hay un principio irrenunciable. No es posible la condena penal de un ciudadano si su culpabilidad no ha sido acreditada más allá de toda duda razonable y en este caso no tenemos la certeza necesaria.

Por todo ello, vemos que en el caso que enjuiciamos la prueba de cargo contra el acusado no logra en definitiva, desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste, por lo que procede la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamiento favorables.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y 240, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al ACUSADO Rosendo del delito de abuso sexual continuado a menor de 16 años imputado por el MINISTERIO FISCAL, con todos los pronunciamientos favorables.

Y, se declaran de oficio las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, a interponer ante esta Sala en el plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 846 Ter, 790, 791 y 792 de la LECR.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.