Sentencia Penal Nº 77/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 33/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ......................... 33/2021.-

Juzg. Instruc. Núm....... 3 de Talavera.-

P. Abreviado Núm. ............. 25/2021.-

SENTENCIA NÚM. 77

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 25 de 2021, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, por delito contra la salud pública,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Romulo, con DNI. núm. NUM000, hijo de Segismundo y de Miriam, nacido en Viterbo-Columbia, el NUM001 de 1969, y sin antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, desde el 24 de diciembre de 2020; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Borrego y defendido por el Letrado Sr. Abella García; y contra Victoriano, con D.N.I. núm. NUM002, hijo de Jose Manuel y de Raimunda, nacido en Pereira Risaralda-Columbia, el NUM003 de 1984, y sin antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, desde 24 de diciembre de 2020; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Borrego y defendido por el Letrado Sr. Díaz de Castro; contra Sagrario, con DNI. Núm. NUM004, hija de Luis Alberto y de Sofía, nacida en La Virginia-Colombia, el NUM005 de 1991, con antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa; representada por la Procuradora Sra. Aguado Borrego y defendida por el Letrado Sr. Abella García

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal, (Lista I y IV de la Convención única de Estupefacientes de 1961), estimando criminalmente responsables en concepto de autores los acusados, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal respecto de la acusada Sagrario, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, solicitando se le fuera impuesta a la acusada la pena de ocho años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 700.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (diez meses de privación de libertad) conforme a lo que determina el artículo 53 del C.P; procede imponer a cada uno de los otros dos acusados la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 700.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (diez meses de privación de libertad) conforme a lo que determina el artículo 53 del C. Penal; costas procesales.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga de conformidad con lo dispuestos en los Arts. 127 y 374 del Código Penal y 367,ter de la Lecrim.

Procédase al decomiso definitivo de los bienes y efectos intervenidos, con destino al Fondo de bienes decomisados al amparo de la Ley 17/2003 de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.-

SEGUNDO:La defensa de los acusados , en el mismo trámite de calificación, solicitó su absolución.-

Hechos

Se declara probado que'Como consecuencia de una comunicación remitida por la Fiscalía de Portugal se tuvo conocimiento que podía existir un grupo organizado que desde Sudamérica se encarga de enviar cocaína a Europa, al menos a España y Portugal, y que para ello utilizaba barcos que recalaban en el puerto de Oporto. Y desde dicha localidad se producía, al menos en parte, el traslado, por medio de camiones, hasta la localidad de Talavera la Nueva, en donde era descargada en una nave industrial con el rótulo Puertas Artevi.

A resultas de esa información por parte de la UDYCO se inició una investigación que dio como resultado el comprobar que la información, en cuanto a la llegada de camiones a la nave, era cierta por lo que iniciaron una serie de vigilancias y seguimientos que les permitieron conocer que la nave estaba alquilada por el acusado Victoriano, nacido el NUM003 de 1984, sin antecedentes penales, quien tenía también alquilada una nave en la localidad de Ventas de Retamosa y un trastero, con el número NUM006, propiedad de la empresa Blue Space, sito en la CALLE000 número NUM007 de Leganés.

Por auto de 22 de diciembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de los de Talavera se autorizó la entrada y registro en las referidas naves y en el trastero. En este fueron hallados siete paquetes rectangulares, conteniendo una sustancia blanca, a la que se le aplicó el reactivo adecuado dando positivo a la cocaína.

Tras el correspondiente análisis la sustancia resultó ser cocaína, con un peso total de seis mil noventa y seis gramos y una riqueza media del 77,88%, y cuyo valor en mercado ilícito ascendería la suma de doscientos treinta y ocho mil trescientos sesenta y nueve con treinta y un euros, que el acusado poseía para su distribución entre terceros.

No ha quedado probado que los otros dos acusados, Romulo, nacido el NUM001 de 1969, sin antecedentes penales, y Sagrario, nacida el NUM005 de 1991, ejecutoriamente condenada en sentencia de 16 de junio de 2020 por delito contra la salud pública, tuvieran relación con la sustancia intervenida. -

Fundamentos

PRIMERO:Por la defensa de Victoriano se ha planteado como cuestión previa la nulidad de los autos de 29 de junio y 29 de julio de 2002 por los que se acordaba, respectivamente, la intervención y la prórroga de la misma de los teléfonos asociados al IMEI NUM008 y del número NUM009 que eran usados por Victoriano pues afirma que dichos autos, adolecen de falta de motivación y objeto porque ya en ese momento los actuales acusados estaban identificados que era el objeto por el que la Fiscalía de Portugal había solicitado tales intervenciones. Además, añade, que de tales intervenciones no se obtuvo ningún resultado, sino que la continuación de la investigación tuvo su origen en una conversación que mantuvo el acusado el día 18 de septiembre cuando ya se había dictado el auto por el que se acordaba dejar sin efecto tales intervenciones. De ahí deduce la nulidad de las entradas y registros llevadas a cabo.

La sentencia del T.S. 184/2022 de 24 de febrero, al ocuparse de la cuestión que ahora se examina, con cita y 'remisión a la sentencia número 427/2021, de 20 de mayo, que cita, a su vez, los números 655/2020 y 86/2018, de fechas, respectivamente, 3 de diciembre y 9 de febrero. No obstante, su extensión, consideramos ilustrativo aquí trascribir uno de sus fragmentos:"La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ14; 94/1999, FJ6; 171/1999, FJ4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).'

Si comenzamos por la última de las afirmaciones, la que relaciona las entradas con la alegada conversación del día 18 de septiembre, vemos que no es correcta. En fecha 22 de diciembre, a petición de la UDYCO de ese mismo día, se dictó auto por el Juzgado Instructor por el que se acodaba la entrada y registro en los domicilios de los acusados, en las naves industriales y en el trastero en donde se encontró la droga. Dicho auto, para fundar los datos objetivos que la juez tenía a la hora de limitar el derecho, para nada hacía referencia a las intervenciones telefónicas, sino que relata cuales son los seguimientos que llevaron a cabo agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Así en el segundo de los razonamientos se hace mención a los seguimientos llevados a cabo 'efectivos de UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía han llevado a cabo diligencias de seguimiento y vigilancia, donde se ha constatado que los investigados, en concreto Victoriano lleva a cabo medidas de seguridad cuando circula con sus vehículos, en concreto alterna altas velocidades con bajas velocidades, con el finde detectar seguimientos, realiza paradas repentinas dentro de los núcleos urbanos...; asimismo, en la nave sita en esta localidad también adoptan medidas de seguridad, saliendo para comprobar la presencia de personas o vehículos.'

Más adelante continúa señalando cuáles son los datos que tiene en cuenta a la hora de autorizar las entradas 'Por último, ha de destacarse que se ha comprobado que se ha alquilado trasteros en una localidad de Madrid, probablemente en previsión de almacenaje de sustancias ilícitas. Tales datos que dieron origen a la presente investigación han sido confirmados con las diligencias de seguimiento más recientes'

Y concluye 'Igu almente, esta medida se torna proporcionada al sacrificio que supone para el derecho fundamental reconocido dentro del artículo 18.2 de la C.E., y en atención al tipo penal por el que se siguen las investigaciones, que han dado lugar al presente procedimiento, y la gravedad de las penas que pudieran recaer en su día sobre los presuntos responsables, y necesaria, ya que la comprobación del tipo penal ya referido, pasa por la verificación que al respecto pueda encontrarse en naves, viviendas y trasteros objeto de la entrada y registro, de tal manera que en caso de no practicarse resultaría complicado verificar los indicios delictivos, no existiendo en este momento de la instrucción otra medida alternativa menos gravosa, ya que se han efectuado vigilancias y apostaderos para confirmar los indicios, así como las medidas de seguridad adoptadas. Teniendo en cuenta todo lo anterior, y considerando que sólo a través del acceso en el domicilio se pudiera corroborar la realidad de los hechos denunciados, procede acordar la entrada y registro solicitada por la UDYCO, CENTRAL BCE SECCION IV GRUPO 44 del Cuerpo Nacional de Policía'.

Como se puede apreciar para nada toma en consideración lo que haya podido resultar de las intervenciones telefónicas de cara a fundamentar su decisión. Bastaba, como así recoge el auto, con la información facilitada por la Fiscalía de Portugal y con las vigilancias y seguimientos que se recogen en el atestado para que fuese licita la autorización de entrada y registro. Ni necesitaba la juez instructora las intervenciones ni tampoco las tuvo en cuenta por lo que no se produce la conexión, ni directa ni indirecta, entre la posible vulneración del derecho de los acusados y la resolución que autorizaba las entradas.

Se ha de añadir que el hecho de que en un primer momento por parte de la Fiscalía portuguesa se hubiera solicitado solo la identificación no puede suponer el que se limite solo a ello el objeto de la instrucción salvo que se tratase de la obtención de pruebas de cara a hacerlas valer en un procedimiento seguido en Portugal. Dicha comunicación no se limita a la petición de práctica de diligencias de prueba sobre la base de lo establecido en la Ley 23/2014 ya que, de ser así, y pretenderse solo la identificación de los acusados porque el delito ya hubiera quedado acreditado en Portugal, estaríamos ante el caso de que el enjuiciamiento de estos hechos, vinculados con los llevados a cabo en aquel país. Pero no es así, no consta que contra los acusados se instruyese causa en país vecino por lo que la instrucción no podía circunscribirse solo a la identificación de los posibles autores que en España han cometido los hechos que son objeto de un procedimiento penal en Portugal, en cuyo caso sin duda que habría de dar la razón a la defensa del acusado, sino que se informa de unos hechos, recogidos en el auto, de los que se deduce la posible comisión del delito que es objeto de esta causa.

Pero, además, si como señala no hay elemento alguno que permita afirmar que en Portugal fuera hallada droga de ninguna clase parece evidente que no había limitación alguna en cuanto al contenido de las diligencias que se podían realizar en España. Y ello sin perder de vista que la comunicación sí ofrece datos objetivos, la llegada del barco, la carga de las bobinas, las empresas a través de las cuales se producía el transporte y, sobre todo, el destino ya en España del material descargado en Portugal. -

SEGUNDO:En cualquier caso, tampoco los autos que se tildan de nulos lo son.

Según establece el T.C., entre otra en su 145/2014 de 22 de septiembre 'En relación con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas nuestra doctrina ha venido reiterando que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE. Dicho sintéticamente, éstas deben explicitar en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida. Por ello el órgano judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que han de ser algo más que simples sospechas ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11; y 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4). Tiene además que determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; y 219/2009, de21dediciembre,FJ4) Tales exigencias de motivación se reproducen en las prórrogas y en las nuevas escuchas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de ésta con carácter previo al acuerdo de prórroga, explicitando las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicial (en el mismo sentido, SSTC202/2001,de15deoctubre,FJ6; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 4; y 26/2010, de 27 de abril, FJ 2)'

Tales exigencias se cumplen en el auto de 29 de junio ya que la juez instructora afirma 'En el supuesto de autos tiene su origen en investigación llevada a cabo por órgano judicial portugués por delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes, constando indicios de que los sospechosos ya identificados se dedican al tráfico de estupefacientes por vía marítima, transportando productos estupefacientes de forma oculta en el interior de mercancías importadas y a gran escala, comprobándose que la empresa Aguimar Simoes Unipessoal, Lda, con domicilio social en Oporto importó por vía marítima dos contenedores que contenían treinta y dos aisladores sísmicos. Asimismo, consta que dicha empresa comercializó los aisladores sísmicos a la empresa Renoaplica Unipessoal, Lda, del ciudadano ucraniano Abilio. Posteriormente, los días 7 y8 de mayo, se comprobó que el último contendor que llegó a Portugal con dieciséis aisladores sísmicos se descargó y transportó a un almacén ubicado en Calçada da Urbanizaçao ze do Telhado, en Paredes, y, por último, se confirmó que el 13 de mayo de 2020 los dieciséis aisladores sísmicos se llevaron a Toledo, y se descargaron en un almacén ubicado en las inmediaciones de Talavera la Nueva'.

Y el de 29 de julio de igual modo cumple con las exigencias señaladas por el T.C. puesto que, aunque en gran medida loa motivación es la misma que la expresada en el auto de 29 de junio, expresa unas razones que con referencia al delito son las mismas, reseña las misas personas. Se fija la duración de la mediadas, hasta el 18 de septiembre, y el concreto objeto de investigación, hechos y circunstancias relacionadas con la posible comisión del delito contra la salud pública. Impone una comunicación del resultado cada quince días.

Tampoco se puede estimar que, según refirió la defensa de Victoriano, se tratase de una investigación prospectiva porque además de que se había recibido la comunicación portuguesa sobre la posible existencia del grupo que se dedicaba a la introducción de droga en Portugal, y su ulterior traslado a España, por 'efectivos de UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía han llevado a cabo diligencias de seguimiento y vigilancia, donde se ha constatado que los investigados, en concreto Victoriano lleva a cabo medidas de seguridad cuando circula con sus vehículos, en concreto alterna altas velocidades con bajas velocidades, con el fin de detectar seguimientos, realiza paradas repentinas dentro de los núcleos urbanos...; asimismo, en la nave sita en esta localidad también adoptan medidas de seguridad, saliendo para comprobar la presencia de personas o vehículos. La fuerza actuante ha podido comprobar que en la nave industrial se manejan maquinarias, como elevadores hidráulicos y símiles, con poca pericia, lo que determina que no son utilizada habitualmente por los investigados en alguna actividad propia de las naves industriales.'

Y por lo que se refiere a la necesidad también da una razón lógica, 'La medida en todo caso es idónea y necesaria, puesto que aun cuando se llevan a cabo seguimientos y vigilancias, lo cierto es que los investigados adoptan medidas de seguridad que conllevan una enorme dificultada para esclarecer los intervinientes y los hechos objeto de instrucción. Siendo la intervención idónea a la vista de que tales medios, menos lesivos para derechos fundamentales de la persona como la libertad, intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones, pueden resultar ineficaces ante las medidas adoptadas por los investigados, e incluso, de ser descubiertos los operativos policiales, podrían frustrar el buen fin de la investigación; siendo la medida idónea para conocer todos los elementos en la comisión del delito contra la salud pública que nos ocupa.'

Ent re los argumentos expuestos para solicitar la declaración de nulidad de los autos está la afirmación de que, si bien ab initio tales autos no son nulos, han devenido nulos porque tras no conseguir ningún resultado con las intervenciones, en fecha 18 de septiembre se dictó auto por el que se acordaba el cese de la intervención y es una conversación de tal fecha la que da pie a la reactivación de la investigación.

Est a sala está de acuerdo en que esa conversación supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y no solo porque ese día, el 18 de septiembre, se dictase el auto que acordaba el cese, sino porque ya en el 29 de julio se fijaba esa fecha como límite para la intervención, al no especificar si ese día quedaba o no incluido se ha de entender, en favor de la mayor garantía del derecho, que ese día, es decir a las cero horas de ese día, concluía la autorización. Pero ello no convierte en nulos los anteriores autos sino las intervenciones realizadas ya sin cobertura legal

En todo caso, como luego se explicará, tampoco es que esas intervenciones hayan sido tan esenciales para llegar a la convicción alcanzada por esta Sala por lo que aun prescindiendo de ellas entendemos que hay prueba para sostener el relato que se contiene en los hechos que se han declarado probados. -

TERCERO:Los hechos que se han declarado probados resultan de la valoración, con arreglo a las previsiones del art, 741 de la L.E.Cr., de las pruebas que se han practicado en el acto del juicio.

De las de tipo personal que se han precitado no puede extraerse ningún dato útil. Los testigos propuestos por la acusación pública no han aportado nada de interés. Los acusados o bien han negado su relación con la droga o bien, como es el caso de Victoriano, se ha limitado a responder a las preguntas de su letrado, en fase de instrucción ya hizo uso de su derecho a no declarar, y ninguna de ellas tiene relación con dos datos relevantes, el alquiler del trastero y el hallazgo de la droga.

El que fue encontrada la cocaína en el trastero no puede ser cuestionado porque consta el acta levantada por el L.A.J. del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Ocho de los de Leganés en la que, en relación con el trastero NUM006 del local que la empresa Blue Space tiene en dicha localidad, en la CALLE000, que hace constar que se encuentran siete paquetes de forma rectangular y que al aplicador el reactivo correspondiente da positivo a la cocaína. La cantidad y la pureza son el resultado de las pruebas analíticas que llevaron a cabo técnicos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid.

En cuanto a la relación de Victoriano con dicha sustancia tenemos, que es la persona que arrendó el trastero, según resulta del contrato de fecha doce de mayo de dos mil veinte en el que consta el objeto de arriendo, el trastero NUM006, y la persona que es arrendatario del mismo, lo hizo en su propio nombre y no en el de un tercero

Se dirá que dicho alquiler se pactó por un periodo que va del 12 al 31 de mayo de 2020 con lo que en diciembre habría expirado. Sin embargo, lo cierto es que la relación se mantuvo cuando menos hasta que fecha de la detención del acusado. En el mismo contrato se fijó, como clausula quinta, que se produciría una prórroga tácita por iguales periodos que el inicial, al vencimiento del periodo por el que se acordó a la firma. Y no está probado que abandonase el trastero o que se resolviera el contrato. Además, el día nueve de septiembre mantuvo una conversación con un tal Julio en la que éste, que le llamaba en nombre de Blue Space, le indica que el recibo de alquiler de ese mes les había sido devuelto y que debía de abonar la mensualidad ese día para evitar la penalización pactada.

Desde luego que el acusado tiene derecho a no declarar, y que ello no puede suponer el presumir su silencio como un reconocimiento de hechos, pero desde el momento em que existen datos objetivos que le relacionan con el trastero en el que se encuentra la droga y no ofrece una explicación lógica que permita valorar la hipótesis de su nula relación con lo que en el interior del mismo se encuentra la única conclusión que es acorde con las reglas de la lógica es que todo lo que dentro del trasero había es suyo.

Y más aún cuando, según el propio acta, y no se puede olvidar que estamos hablando de un documento público, el L.A.J., recoge que el propio Victoriano dice que en el interior hay 5 o 6 kilos de cocaína.

Además de que ninguna sombra de duda existe sobre la veracidad de lo reflejado en el acta el hecho de que se haya indicado los kilos, si no ciertos al menos muy aproximados, es un dato que, salvo por haberlo manifestado el acusado, nadie de los que intervienen en el registro podía conocer.

Por el contrario, en relación con los otros dos acusados no existe prueba alguna de su vinculación con la droga. Como ya se indicó el Ministerio Fiscal no ha traído más que a dos testigos que intervienen en la instrucción, pero ninguno de ellos, en relación con estos dos acusados, llevó a cabo los seguimientos que pudieran establecer la conexión y que son lo que vieron a Sagrario y a Romulo en las naves y el realizar actos que para ellos eran indicativos de que participaban en la operación de tráfico que se desarrollaba. Así el funcionario NUM010 solo intervino en el registro de la nave de Talavera y el NUM011 hizo el seguimiento de un camión desde la frontera con Portugal hasta Talavera, en donde se produce la descarga, luego ve a Romulo y a Victoriano ir a la nave de las Ventas de Retamosa y luego volver a Talavera

Por su parte los acusados solo han reconocido haber ido a la nave una vez, Romulo para ayudar a Victoriano a cargar chatarra y Sagrario haberlo hecho en un momento en el que se encontraban las bobinas. Pero nada más. -

CUARTO:Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del art. 368, inciso primero, en relación el art. 369,5 del Código Penal.

El tema principal de debate en el plenario ha sido el relativo a la autoría. De todos modos, parece evidente que la posesión de una cantidad de droga como la que en este caso se encontró solo puede tener sentido si es que se pretende la distribución entre terceros.

Y en lo que se refiere al subtipo agravado el T.S. en su sentencia 199/2022 de 3 de marzo con remisión a lo que se indicaba en la sentencia 62/2002 de 11 de enero, parte de la idea, expresada en el pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, de que 'la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se toma como referencia el informe del Instituto Nacional de Toxicología, estableciendo en lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, que las quinientas dosis equivalen a setecientos gramos en la cocaína, trescientos en la heroína y dos mil quinientos en el hachís'.

No parecen necesarias muchas explicaciones del por qué los algo más de seis kilos de cocaína encontrados obliga a la apreciación del subtipo que por el Ministerio Fiscal se reclama. -

QUINTO:De dicho delito es responsable, en concepto de autor Victoriano.

Gran parte de las razones que se expusieron en el fundamento tercereo, al reseñar los elementos de prueba que permiten declarar quien era el poseedor de la droga se pueden traer ahora a colación en tema de autoría. Y poco cabe añadir respecto de la ilicitud de la posesión, y el conocimiento que el acusado tenia de ello, ya que es un hecho notorio que cuando se posee droga con el fin de hacer entrega a terceros, aun cuando no se llegue a producir esa efectiva traslación, se está cometiendo el delito.

No hay, sin embargo, ninguna prueba que permita sostener que los otros dos acusados tuvieran algo que ver con la tan repetida sustancia. De las testificales que en el acto del juico se han realizado no solo se desprende, que se produjo un seguimiento a uno de los camiones y la intervención del otro agente en uno de los registros. Pero ninguno de tales hechos establece un enlace con Sagrario y Romulo

Ambos han reconocido haber estado en las naves que Victoriano tenía alquiladas, en Talavera la Nueva y en las Ventas de Retamosa, pero nada más. También han reconocido haber visto las bobinas, pero es indudable que de ello no se puede deducir que conocer su contenido, si es que era en las bobinas como se introdujo la droga que fue ocupada, por lo tanto, era preciso que se hubiera articulado más prueba que pusiera en evidencia que ambos estaban de acuerdo con Victoriano en la actividad que este desarrollaba.

Salvo que Sagrario es compañera sentimental de Victoriano y Romulo tío de esta y amigo de Victoriano no existe ningún dato cierto que pueda sustentar su vinculación con la droga y por supuesto que tales relaciones no implican ni tan siquiera un conocimiento de la actividad desarrollada por Victoriano. Pero es que es aun cuando lo supieran tampoco ello les hace coautores si no se acredita una participación efectiva en el delito. No consta que tuvieran relación alguna con el arrendamiento del trastero en donde se localizó la droga. Tampoco con alguna de las naves industriales, sin perjuicio de la ausencia de hallazgo de droga en ellas tampoco da pie a extender a ellos la tenencia de la hallada en Leganés.

Por lo que se refiere a Romulo ni siquiera se puede establecer el enlace de parentesco tan directo que Victoriano tenía con la acusada. Ha afirmado que esta es su sobrina y que a Victoriano le conoce por esa relación, habiendo solo intervenido para prestar a este su ayuda en alguna ocasión dada la relación que les une. Ninguna prueba hay de que ello no se cierto por lo que respecto de ninguno de estos dos acusados puede sostener con rigor que hayan sido áureos del delito. -

SEXTO:En la comisión del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad. -

SEPTIMO:Por lo que se refiere a la pena que se estima adecuada no vemos razones parece hacerlo más allá del mínimo legal, que con arreglo al art. 369 es la de seis años y un día de prisión. -

OCTAVO:De conformada con lo dispuesto en el art. 374 procede el comiso de la sustancia intervenida. No así del dinero ni del resto de efectos ocupados puesto que no queda probado que los mismos procedan de actos que tengan relación con los hechos por los que se condena. -

NOVENO:Dado que no existe en este caso ni daño que reparar, ni perjuicio de resarcir no procede hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil en los ternos previstos en el art. 109 del Código Penal.

DECIMO:En aplicación de lo establecido en el art. 240 de la L.E.Cr. procede condenar a Victoriano el pago de una tercera parte de las costas de este procedimiento y se han de declarar de oficio las dos terceras partes restantes. -

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Victoriano, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, DOSCIENTOS CICUENTA MIL EUROS DE MULTA, así como al pago de una tercera parte de las costas causadas en el procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abónese al acusado todo el tiempo que haya estado privado de la misma por esta causa siempre y cuando no le haya sido abonado en otra

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a los acusados Sagrario y Romulo de los hechos de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, y que dieron lugar a la incoación del presente procedimiento, con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas del procedimiento.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de apelación contra la misma, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. UrbanoSuárez Sánchez, en audiencia pública. Doy fe. -