Sentencia Penal Nº 77/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 87/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-21/000082

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48027.43.2-2021/0000082

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 87/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 87/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 77/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CAROLINA PRIETO MARTÍN, en nombre y representación de Lucio, bajo la dirección letrada de D.ª NOEMI PRIETO GARCÍA, contra sentencia de fecha 30 de junio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal ordinario 35/2021, por un delito de homicidio en grado de tentativa , quebrantamiento condena o medida cautelar, (todos los supuestos) y Lesiones.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, dictó con fecha 30.06.22 sentencia 41/22 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'El acusado D. Lucio nacido el día NUM000- 1985 en Rumanía, con NIE NUM001, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10 de febrero de 2021 dictada en la causa 71/21 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 2 de Bilbao , por un delito de quebrantamiento a la pena de cuatro meses de prisión.

El procesado y Delfina mantuvieron una relación sentimental que duró 10 meses y finalizó el día 28 de diciembre de 2020.

En hora no determinada del día 7 de enero de 2021, el procesado acudió a la parada de autobús de la localidad de Amorebieta, donde sabía que se encontraba esperando su ex compañera y con ánimo de atentar contra la integridad física de la misma, la agarró de los brazos y la tiró al suelo ocasionándole un hematoma en su brazo izquierdo.

En hora no determinada de la noche del día 15 de enero de 2021, el procesado, habiendo convencido a su ex compañera para que acudiera a su domicilio bajo la promesa de que no la volvería a pegar nunca más, con ánimo de atentar contra la integridad física de la misma, y estando en la cocina la agarró del pelo por detrás y le propinó un puñetazo en la cara debiendo mediar su compañero de piso para calmar la situación, abandonando el domicilio el acusado ante la intervención de este último.

Pasados unos minutos el procesado, regresó al domicilio nuevamente y de forma igualmente agresiva agarró del pelo a su ex compañera la arrastró por el pasillo después de coger un cuchillo de unos 11 centímetros de longitud de la cocina y con la finalidad de acabar con la vida de la misma, o representándose de forma clara dicha posibilidad, le clavó el cuchillo, pinchándole a la altura del abdomen y lanzando otra puñalada que le rasgó la chamarra a la altura del hombro.

Como consecuencia del primer pinchazo, llegó a agujerear la chamarra que llevaba en ese momento la víctima y gracias al forro de borreguito que llevaba únicamente le produjo un hematoma en la región infraumbilical.

A consecuencia del primer puñetazo, la víctima sufrió contusión en pómulo izquierdo y en hemicara izquierda. Las lesiones tardaron en curar tres días de perjuicio personal básico.

Como consecuencia de estos hechos, por auto de fecha 16 de enero de 2021 se impuso al procesado durante la tramitación de la causa la prohibición de acudir al domicilio de la víctima, aproximarse al mismo o lugar en que ella se encuentre en un radio inferior a 500 metros y la de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento.

El encausado, teniendo conocimiento de la citada medida cautelar, desde el día 25 de enero de 2021 hasta el día 27 de abril de 2021 y con ánimo de alterar la tranquilidad de su ex compañera se comunicó de manera constante con la misma provocándole un miedo intenso. Tanto por medio de WhatsApp como por medio de llamadas telefónicas prácticamente diarias, haciendo un total de 384 llamadas.

El día 27 de abril de 2021 sobre las 7.30 horas , después de haberle llamado 9 veces durante la madrugada, el procesado se hallaba en la CALLE000 frente al domicilio de su ex compañera sentimental.

Por auto de fecha 28 de abril de 2021 dictado por el Juzgado de Violencia contra la mujer núm. 1 de Bilbao se decretó la prisión provisional del procesado.

fallo:

' CONDENAMOS a Lucio como autor de los siguientes delitos a las siguientes penas:

- COMO AUTOR DE UN DELITO DE MALTRATO contra la mujer a la pena de:

-prisión de seis meses inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo,

-privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y

-prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros de Delfina, su domicilio, lugar de trabajo y con que cualquier lugar que que frecuente, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio procedimiento por tiempo de tres años.

- COMO AUTOR DE UN DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE PARENTESCO

- Prisión de cuatro años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros Delfina, su domicilio, el lugar de trabajo y cualquier lugar que frecuente así como de comunicarse con la misma por cualquier medio procedimiento por tiempo de 14 años.

- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código Penal ,imposición de una medida de libertad vigilada, el condenado deberá participar en programas formativos en materia de violencia contra la mujer.

- COMO AUTOR DE UN DELITO DE ACOSO EN CONCURSO MEDIAL con UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR CONCURRIENDO LA A GRAVANTE DE REINCIDENCIA

- UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabitación especial para ejercicio del sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Delfina en la cantidad de 6.000 Euros con imposición de las costas causadas.

ABSOLVEMOS A Lucio del otro delito de maltrato por el que había sido acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Lucio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 30 de junio de 2022 de la Audiencia Provincial de Bizkaia -- Sección Sexta- condena al acusado Lucio como responsable de varios delitos, a las penas, indemnización y al pago de las costas procesales recogidos en los Antecedentes de la presente resolución.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el condenado invocando error en la valoración de la prueba, presunción de inocencia ein dubio pro reoen relación con el delito de malos tratos y de homicidio en grado de tentativa, no realizando alegación alguna respecto de los restantes delitos (concurso medial) por los que ha sido condenado, denunciando, subsidiariamente, indebido encaje de los hechos en el delito de homicidio al tratarse de un delito de lesiones leves del art. 147.2 CP.

Las alegaciones que realiza el recurrente para justificar los motivos de apelación son iguales, a saber, su discrepancia con el resultado del cuadro probatorio realizado por el Tribunal de instancia, considerando que da mayor credibilidad al testimonio de la víctima que no reúne los parámetros jurisprudenciales para tener fiabilidad y sí el del acusado, y, que el testigo no presenció los hechos por los que se le condena, ya que sólo oyó una discusión entre la denunciante y el recurrente.

Sobre esta base, solicita la absolución del delito de malos tratos y de homicidio en grado de tentativa, y, subsidiariamente, sea condenado por un delito de lesiones leves del art. 147.2 CP.

Se oponen al recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia

La parte recurrente recoge diversas resoluciones del Tribunal Supremo en torno a este derecho fundamental y que esta Sala de apelación las viene aplicando en ya múltiples resoluciones señalando:

2.1La presunción de inocencia es un derecho que asiste a toda persona que se enfrenta a un procedimiento penal. Entre otros textos legales aparece recogida en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como parte del derecho a un proceso equitativo:

Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

De igual manera aparece definida en el artículo 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, siendo definida en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, conforme a la que:

Los Estados miembros garantizarán que se presume la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Dentro de esta presunción se encuentra la obligación de la acusación ...proponer las pruebas suficientes para fundamentar la declaración de culpabilidad( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 6 de diciembre de 1988, asunto Barberá, Messegué y Jabardo c. España) y está estrechamente vinculada al derecho a no declarar contra sí mismo( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de diciembre de 2000, asunto Heaney y Mcguinness c. Irlanda), de forma que la falta de aportación de prueba de descargo no debe ser por sí misma prueba de culpabilidad, sin perjuicio de las consecuencias que puedan extraerse de la falta de aportación de datos a disposición del acusado (caso Murray contra Reino Unido, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996).

Sentado lo anterior, esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos, por todas, la reciente de 7 de julio de 2022 (ECLI:ES:TSJPV:2022:1218) que la presunción de inocencia, columna básica de nuestro sistema de Derecho sancionador, es una presunción iuris tantum, que posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 98/1990, de 24 de mayo (ECLI:ES:TC:1990:98) exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral aunque también puede ser enervada mediante medios de prueba preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como las diligencias sumariales y policiales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órganoad quemdebe tener en cuenta, que la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.

2.2Es por ello que en en el presente supuesto debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba con quebrantamiento del principio in dubio pro reo

3.1Una vez apreciada la existencia de prueba de cargo suficiente y lícita que la parte recurrente en ningún momento ha cuestionado, procede entrar a determinar si la valoración del acervo probatorio del caso es suficiente para condenar al acusado apelante, quien impugna la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, partiendo de que la principal prueba de cargo es la declaración de la agredida y que su testimonio carece de verosimilitud ya que esta tiene motivos espurios -económicos-- contra el acusado y el testigo no presenció los hechos, sino tan sólo oyó una discusión.

3.2Procede delimitar desde el punto de vista legal y doctrinal el alcance del control que a esta Sala de apelación compete en relación con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.

El TribunalSupremoen sentencia de 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932) destaca que ' ...aunque el control por parte del Tribunalde apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa porexigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que ' Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ' ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un 'juicio del juicio' en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) ' ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

3.3En el presente caso la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es razonable y razonada, teniendo en cuenta la prueba practicada, de acuerdo con los siguientes argumentos:

3.3.1La declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sustentar una condena, siempre que -como con reiteración señala el Alto Tribunal-- cumpla con tres parámetros, a saber: La ausencia de incredibilidad subjetiva. Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Persistencia en la incriminación, y en algo más, un plusde prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.

3.3.2En el presente caso la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial no puede ser tachada de irracional o ajena a las reglas de la lógica, teniendo en cuenta la prueba practicada, valorando el testimonio de la agredida conforme a estos parámetros, señalando las pruebas que ratifican este testimonio.

Es decir, los hechos probados se construyen sobre la base de la declaración de la agredida, de los informes periciales, de la declaración testifical del testigo Juan Francisco y de los agentes policiales.

No existen versiones contradictorias como con insistencia alega el recurrente, ni alternativa en la valoración a la que hizo el Tribunal de instancia, ya que la versión de la agredida queda plenamente ratificada con las restantes pruebas practicadas en el plenario, sin que en ningún momento el acusado haya acreditado, ni siquiera indiciariamente, ese móvil económico que denuncia para sostener su versión exculpatoria, versión que es analizada por el Tribunal de instancia y a la que no da ninguna verosimilitud, explicando cómo este testimonio del acusado, a diferencia del de la agredida, no está corroborado por el único testigo de los hechos.

Sin pretender reevaluar la prueba:

*Testimonio de la agredida -en lo que ahora interesa-- respecto a los hechos ocurridos el día 7 de enero de 2021 cuando el acusado le agarra de los brazos y le tira contra el suelo en la parada de autobús, produciéndose un hematoma en el brazo izquierdo, que es fotografiado por los agentes en el atestado, aunque no se realizó informe forense (folio 38), y, del día 15 de enero de 2021, está debidamente corroborado -extractamos motivación fáctica de la sentencia por su especial interés--:

*Es el testigo Juan Francisco quien da aviso a la policía 'Como es sabido, uno de los indicadores de fiabilidad del testimonio de la víctima se refiere a la forma de iniciación del procedimiento: el modo en el que el juez tiene conocimiento de la noticia criminis. Pues bien en el caso que nos ocupa este conocimiento se produce por la llamada del testigo que está presente en el lugar de los hechos y alerta a la policía de lo que está sucediendo en el interior de la vivienda en ese momento, a pesar de que la víctima había sufrido otros episodios previos de maltrato que no había denunciado. El análisis del relato de la víctima nos permite constatar que incluye todos los hechos a los que se refiere el escrito de acusación, incorporando numerosos detalles de la situación e interactuación con el acusado y el testigo ,al que seguidamente nos referiremos, detalles que permiten reconstruir con suma facilidad la situación descrita y dotan a la narración de lógica y coherencia interna. Es un relato que se valora como vivido por la víctima y que tiene aptitud reconstructiva.'.

A partir de aquí, el Tribunal de instancia recoge numerosas corroboraciones objetivas que permiten atribuir a esta prueba valor probatorio de cargo:

*Testimonio de Juan Francisco. El episodio cuando en la cocina el acusado le agarra de los pelos, la levanta y le golpea en la cara mientras le insulta, llamándola perra e hija de puta, es presenciado por el testigo Juan Francisco 'que tranquiliza al acusado en su idioma. Previamente Juan Francisco y la declarante habían bajado a la calle para buscar el teléfono de Lucio ya que era habitual que arrojara cosas por la ventana, encontrando su teléfono y un peluche de ella. El testigo se interpone entre ambos y le dice a la declarante que se refugie en una habitación que está vacía mientras tranquiliza a Lucio que después se marcha del domicilio. Juan Francisco le dice a la declarante que se quede en su habitación-para estar más segura pues allí Lucio no va a entrar- pero la declarante se quiere marchar en taxi por lo que se pone la chamarra y comienza a recoger sus cosas. El acusado vuelve al domicilio y vuelve otra vez agresivo. Se dirige a la cocina y coge un cuchillo arrastrándole a ella por el pasillo. En el pasillo lanza varias cuchilladas, la primera le alcanza a la altura del ombligo y una segunda a la altura del hombro que rasga la chaqueta que llevaba puesta. La declarante grita y cae presa de un ataque de nervios al comprobar que había sangre, pensando que era sangre de su estómago. Después vino la policía y supo que Juan Francisco le había llamado y que la sangre procedía de la mano de Lucio pues le vio agitar sus manos en el aire.'.

El relato del testigo Juan Francisco corrobora el testimonio de la víctima en los aspectos más esenciales 'reconoce que el día 15 de enero se produce un primer incidente agresivo en el que el testigo media para tranquilizar a Lucio, que seguidamente se marcha de la vivienda. El testigo ofrece a la víctima su habitación para que esté tranquila. Después vuelve Lucio y el testigo menciona que oye gritos y decide llamar a la Policía observando a continuación sangre en el pasillo. Aunque el testigo afirma no haber presenciado este episodio, sí ratifica la existencia del cuchillo, así como la sangre en la vivienda que pudo observar después de haber llamado a la policía.'.

*El parte médico (folio 32) refleja: '- Contusión en pómulo izquierdo y hemicara izquierda

-Pequeño hematoma en región infraumbilical. Estado emocional: crisis de ansiedad.'.

*La declaración de los agentes que se personan de modo inmediato en la vivienda y que elaboran el atestado. 'A la llegada de los agentes se encuentran a la víctima en la cocina -muy agitada y

nerviosa- relatando que el acusado le había propinado un puñetazo en el pómulo izquierdo y le había puesto el cuchillo en el estómago. Otro agente habla con el acusado que también está nervioso y reconoce que había bebido alcohol y que se había autolesionado en los dedos con un cuchillo de cocina. También manifiesta que se había golpeado con un armario en la nariz (presenta golpe en la nariz y en el lado derecho de la frente). Los agentes consideran su relato como incoherente y cambiante.'.

*Los agentes localizan el cuchillo en la cocina, (folio 76 ), así como la chaqueta de cuero forrada de borreguito que la víctima llevaba puesta, observándose en ella el rastro de las dos cuchilladas que lanzó el acusado: una a nivel del ombligo y otra a nivel del hombro (folio 37). En la foto del atestado, al folio 49, se observa el reguero de sangre que discurre por el pasillo hacia la habitación.

*Los forenses que analizan las lesiones de la víctima --aunque son de entidad muy leve-afirman que 'el hematoma del ombligo es compatible con la trayectoria de un cuchillo interrumpida por un obstáculo que le impide avanzar. La inercia puede hacer un hematoma del tamaño de una punta. En la fotografía del atestado se observa el agujero de entrada en la chaqueta que llevaba la víctima. También nos dicen los forenses que es sumamente improbable que esa lesión tenga origen en la propia víctima. El rasgado del hombro no llegó a provocar ninguna lesión física. Sin embargo, la victima presenta contusión en hemicara izquierda compatible con el puñetazo que dice haber recibido del acusado en el primer episodio agresivo. Así resulta del informe al folio 90.'.

En cuanto a la zona del cuerpo comprometida con los pinchazos, afirman los forenses 'la lesión del abdomen es potencialmente grave, con riesgo vital. En la zona del abdomen no hay pared ósea, de forma que si el cuchillo llega a penetrar hasta el intestino se puede producir un cuadro de abdomen agudo de urgencia vital. (informe al folio 124 ).'.

Frente a todo este elenco probatorio, el Tribunal de instancia analiza el testimonio del acusado, con el resultado ya reflejado en precedentes párrafos, de considerarlo, a diferencia del testimonio de la agredida, confuso y no corroborado por el único testigo: 'Así, mientras Lucio niega haber salido de la vivienda en ningún momento, el testigo ratifica la existencia de dos episodios agresivos: uno primero en el que tiene que tranquilizar al acusado, que se marcha del domicilio. El testigo acompaña a la víctima a recoger objetos a la calle y después le ofrece una habitación para estar tranquila, lo que permite visualizar con claridad el estado de agresividad en el que se encontraba el acusado. Nótese, además, que el acusado es una persona muy alta, ( mide 1,93 ) al contrario que la víctima que es de estatura muy baja y que el testigo que es de complexión media. Es fácil observar una presencia física que impone y que condujo al testigo a procurar que la situación se calmara y no llegara a mayores. De forma que, al contrario de lo manifestado por el acusado, se produjo un primer episodio de agresividad que se saldó con la salida del acusado del domicilio y la protección dispensada por el testigo a la víctima y no al acusado.'.

Con relación al segundo episodio ocurre lo mismo. 'Nada de lo que dice el acusado aparece mínimamente corroborado. Ni la situación de embriaguez o drogas que atribuye a la víctima, - que debió haber sido apreciada por el testigo si fuera cierta- ni que fuera la víctima quien empuñara el cuchillo, ni se autolesionara con él o rajara sus propias ropas. Antes bien, el testigo nos dice que oye de nuevo unos fuertes gritos por parte de la víctima, que le conducen a solicitar, esta vez, el auxilio policial, lo que es congruente con la situación agresiva que había presenciado previamente. La víctima nos dice que sufre un ataque de ansiedad y que grita cuando el acusado le pincha con el cuchillo y observa la sangre- pensando en que era sangre propia- lo que provoca la reacción del testigo.'

En definitiva, razona la Audiencia 'el testigo a quien ve agresivo es al acusado y no a la víctima, a quien calma para que la situación no vaya a mayores es al acusado y finalmente el testigo actúa cuando escucha los gritos desesperados de la víctima.'.

Por todo ello, procede desestimar la presente alegación y confirmar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia.

3.4In dubio pro reo

Si bien no aparece expresamente reconocido en nuestra Constitución el principio in dubio pro reo, el artículo 6 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 expresamente dice:

Los Estados miembros garantizarán que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto.

En relación con este principio ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359) que exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840 A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

En el presente caso no se nos ha ofrecido una alternativa valorativa que suponga para esta Sala una duda objetiva, razonable que lleve a la absolución, sino únicamente hipótesis alternativa, ayunas de prueba; la presunción de inocencia obliga a la acusación a probar los hechos delictivos, pero no supone que no deba ser probada la prueba de descargo, así como cualquier otro hecho que favorezca al encausado (entre muchas otras, sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJPV:2020:384).

CUARTO.-Denuncia, subsidiariamente, indebido encaje de los hechos en el delito de homicidio al tratarse de un delito de lesiones leves del art. 147.2 CP.

Confirmados los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial procede desestimar esta última alegación.

Como dice la sentencia impugnada, existe reiterada jurisprudencia que permite distinguir el delito de homicidio del delito leve de lesiones consumado. Cita en concreto, el ATS de 15 de julio de 2021 'Hemos dicho en cuanto al tipo subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- que no sólo es el animus necandi o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).'.

Conforme a esta jurisprudencia concluye y esta Sala de apelación lo comparte 'Aplicando la jurisprudencia descrita al caso de autos, comprobamos como el autor se dirige a la cocina a los efectos exclusivos de coger un cuchillo con el que va en busca de la víctima la arrastra de los pelos y la acomete en el pasillo de la vivienda, dirigiéndola al menos dos cuchilladas que comprometen zonas de riesgo vital. Este hecho va precedido de otro en que el acusado había dado muestras de agresividad. El acusado sale de la vivienda para calmarse pero vuelve al cabo de unos minutos y nada más llegar -al comprobar que la víctima está recogiendo sus cosas dispuesta a marcharse- coge el cuchillo de la cocina y a ella del pelo. De modo que el uso del cuchillo no tiene otra finalidad que la de acometer a la víctima con él, lo que, teniendo en cuenta la superioridad física del acusado- que dobla en estatura a la víctima y la zona del cuerpo a la que se dirige (abdomen y cuello) así como el estado de agresividad en el que se encuentra, conduce a concluir que la acción estuvo presidida bien por el dolo directo de matar, bien por el dolo eventual, pues era sumamente probable- dadas las circunstancias que se han descrito- que este resultado se pudiera producir como consecuencia de su acción. Si un resultado más grave no se produjo fue precisamente porque el forro grueso de la chaqueta impidió que el filo del cuchillo penetrara en el cuerpo de la víctima.'.

Por tanto, concurren todos los aspectos exigibles para configurar el tipo penal de homicidio en grado de tentativa.

QUINTO.- Costas de la presente alzada

5.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

5.2No apreciándose mala fe o temeridad en el recurso procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucio contra la sentencia de 30 de junio de 2022 de la Audiencia Provincial de Bizkaia -- Sección Sexta- que se confirma en su integridad.

DECLARAMOSde oficio las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.