Sentencia Penal Nº 770/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 39/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 39/2014-CR

Diligencias Previas nº 2750/2013

Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona

SENTENCIA

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras;

D. Andrés Salcedo Velasco

Dª. Maria Carmen Hita Martiz

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 14 de octubre del 2015.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 39/2014, dimanada de las Diligencias Previas nº 2750/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona, seguidas por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra:

-el acusado Elias , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1979, en República Dominicana, con NIE nº NUM001 , en situación de estancia y residencia regularizada en territorio español, con antecedentes penales computables y de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D Rafael Ros Fernández y defendido por la Abogada, Dª Marta Segura García- Consuegra.

-el acusado Justino , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM002 de 1966, en República Dominicana, con NIE nº NUM003 , en situación de estancia y residencia regularizada en territorio español, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Cristina Cornet Salamero y defendido por el Abogado, D Mario Enrique García Gutiérrez.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por D Carlos Cobertera Hidalgo.

Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Alicia Alcaraz Castillejos que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio de los acusados, asistidos de Abogados, testificales, pericial documentada y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y recogida, grabada, en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , del que son coautores penalmente responsables Elias y Justino , concurriendo en Elias la circunstancia agravante de reincidencia, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Justino , solicitando que se impongan las siguientes penas:

-a Elias la pena de cuatro años de prisión y multa de 750 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, y la condena en costas;

-a Justino la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 1.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, y la condena en costas;

A su vez interesó el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos conforme el art. 127 del Código Penal .

TERCERO.Por su parte, y, en igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Justino , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, peticionando la libre absolución de su patrocinado; de forma subsidiaria instó que el delito lo ejecutó en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de reconocimiento de los hechos, y que se le imponga la multa de 30 días con una cuota diaria de tres euros. En trámite de informe mostró estar conforme con el hecho del pase e interesó que se impusiese a Justino la pena de un año de seis meses de prisión.

Y la Defensa letrada del acusado Elias , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, peticionando la libre absolución de su patrocinado.

Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fueron oídos en el derecho a la última palabra los expresados acusados, siendo que Elias reiteró su inocencia, y ambos acusados efectuaron las manifestaciones de descargo que tuvieron por convenientes.

A continuación fue declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

PRIMERO.-Resulta probado y así expresamente se declara que antes de las 21:30 horas del día 22 de noviembre de 2013, el acusado Elias , mayor de edad, con NIE nº NUM001 , en situación de estancia y residencia regularizada en territorio español, y con antecedentes penales computables, estaba en el interior del Bar Eurolatino sito en el Pasaje Vilaret nº 23 de Barcelona, y sobre las 21:30 horas entró en ese local Justino , mayor de edad, con NIE nº NUM003 , en situación de estancia y residencia regularizada en territorio español y sin antecedentes penales; dentro de ese local tuvieron ambos un encuentro en el que Elias entregó a Justino tres envoltorios que contenían, entre otras sustancias, cocaína.

No ha quedado probado que Elias y Justino actuasen de forma concertada y coordinada para vender sustancia estupefaciente a terceros.

SEGUNDO.-Cuando Justino salió del citado establecimiento se dirigió a la confluencia de las calles Castillejos y Mallorca, donde había quedado previamente por teléfono con Jose Enrique , y en el encuentro de ambos Justino entregó uno de los envoltorios recibidos de Elias a Jose Enrique a cambio de 25 euros.

Esta transacción fue vista por varios agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, quienes incautaron a Jose Enrique el envoltorio recién adquirido al acusado Justino que contenía cocaína, fenacetina, cafeína, lidocaína, levamisol y tetracaína, con un peso neto de 0,395 gramos y una riqueza en cocaína base del 19 % (+/- 1%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,075 gramos (+/- 0,004 g).

A continuación los agentes actuantes registraron al acusado Justino , hallando en su poder los 25 euros recibidos del comprador, dos teléfonos móviles y dos envoltorios de plástico que contenían cocaína, fenacetina, cafeína y tetracaina, con un peso neto de 1,408 gramos y una riqueza en cocaína base del 42 % (+/- 2%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,44 gramos (+/- 0,02 g), sustancias que estaban destinadas a ser distribuidas a terceros. No ha quedado probado que esos dos móviles fuesen utilizados por Justino para el tráfico ilícito de drogas.

TERCERO.- Elias fue detenido posteriormente por agentes de la Guardia Urbana en el bar Eurolatino, y, cuando advirtió la presencia policial, lanzó al suelo una bolsa que contenía dos envoltorios de plástico que contenían cocaína, fenacetina, cafeína, lidocaína, levamisol y tetracaína, con un peso neto de 1,883 gramos y una riqueza en cocaína base del 18 % (+/- 1%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,34 gramos (+/- 0,02 g), y un envoltorio que contenía cocaína, fenacetina, cafeína y tetracaína, con un peso neto de 0,478 gramos y una riqueza en cocaína base del 41 % (+/- 2%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,20 gramos (+/- 0,01 g), sustancias que tenía en su poder para ser distribuidas a terceros.

En el registro del acusado Elias fueron hallados dos envoltorios de plástico que contenían cocaína, fenacetina, levamisol y tetracaína, con un peso neto de 0,827 gramos y una riqueza en cocaína base del 37 % (+/- 2%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,31 gramos (+/- 0,02 g), sustancias que tenía en su poder para ser distribuidas a terceros, y se halló en su poder una balanza pequeña de precisión digital. También se halló en poder del acusado Elias 95 euros, y dos teléfonos móviles.

Los 95 euros hallados en poder de Elias provenían del tráfico ilícito de drogas, pero no ha quedado probado que los teléfonos móviles que portaba Elias fuesen instrumentos para el tráfico ilícito de drogas.

Un gramo de cocaína, en el segundo semestre del año 2013, con una pureza del 39%, alcanzaba en el mercado ilícito un precio medio de 58,15 euros.

El acusado Elias ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 7 de noviembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 8 ª, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.-De la Valoración de la prueba respecto Elias .

Los hechos declarados probados en los apartados Primero y Tercero de los Hechos probados se obtienen a partir de la convicción originada por la valoración conjunta y en conciencia efectuada de las pruebas que por tales se tienen producidas en juicio oral y que en este caso son diversas y concordantes en su resultado valorativo.

En primer lugar debemos plasmar en la presente resolución, que ante la aportación del Ministerio Fiscal en trámite de cuestiones previas de la hoja histórico penal de Elias , modificando al efecto las conclusiones provisionales en el sentido de incorporar la agravante de reincidencia e incrementar la pena que interesaba, la defensa de Elias indicó que no le consta la fecha de la firmeza, y no hizo uso de la previsión del art. 788.4 LECrim .

A continuación analizaremos la prueba personal respecto el acusado Elias :

a) El acusado Elias reconoce que el día 22 de noviembre de 2013 estaba en el Bar Eurolatino, llegó sobre las 9 horas, y luego llegaron tres señores de paisanos, se identificaron y preguntaron por el dueño, que estaba arriba. Relata que estaba el declarante sentado en la barra, y niega que tirase algo al suelo, que tuviese en la pechera papeletas de cocaína ni báscula de precisión, añadiendo que en el bar hay una vidriera por la que no se ve desde fuera a dentro del local. A preguntas de la defensa responde que cuando el policía le preguntó si llevaba algo el declarante sacó la cartera, el móvil y la papelina, que era para su consumo, y lo de la chaqueta es del declarante porque es consumidor esporádico. Sobre su relación con el otro acusado responde que ha ido al Bar a pedir comida típica.

b) El acusado Justino relata que fue sobre las 8:30 al bar Eurolatino, en el bar estaba el dueño y su hijo, y no estaba el otro acusado, negando así que el acusado Sr. Elias le diese la papelina. Si bien reconoce que sobre las 9:10 horas pasó y vendió la papelina con cocaína a Jose Enrique por 25 euros, responde que esa papelina la compró a una persona por ahí. Sobre la relación con el Sr. Elias responde que lo conoce de la calle.

c) El agente de la Guardia Urbana con TIP NUM004 aporta un testimonio firme, objetivo, coherente y coincidente en esencia con lo que tenían manifestado en el atestado policial. Este agente explicó en el plenario que se inició un dispositivo por información vecinal de molestias y tráfico de drogas en el interior y exterior del bar, explicando que ese día 22/11/2013 el declarante se colocó en el exterior, iba itinerando entre la gente, vio al Sr. Justino introducirse en el bar, explicando que tiene un adhesivo oscuro que llega a mitad de la vitrina, pero se subió a un poyete o escalón y vio lo de dentro, buscó el oblicuo en el exterior, viendo como el Sr. Elias entregaba varios envoltorios al otro (Sr. Justino ), luego salió el sr. Justino supuestamente con los envoltorios, se fue a la calle Castillejo, y otro agente vio que hizo el intercambio con otra persona. Después entró el declarante al local para identificar, sin ver al Sr. Elias tirar algo al suelo, aunque en la chaqueta del Sr. Elias , que dijo ser suya, halló una báscula de precisión y dos móviles. A preguntas de la defensa explica que ambos acusados hablaron juntos ni un minuto, todo fue muy rápido.

El agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM005 explica de forma firme, objetiva y coherente, que el 22/11/2013 colaboró con el agente NUM004 en la detención de la persona en el bar; este agente NUM005 , que relata lo que presenció, explica que vio al detenido que dejó caer discretamente una bolsita de plástico transparente con envoltorios de color blanco, y en el cacheo al Sr. Elias le localizaron otros envoltorios y una báscula en una chaqueta. A preguntas de la defensa del Sr. Elias responde que éste no entregó ningún envoltorio, los llevaba en el pantalón, y no sabe si le intervinieron en la chaqueta. Sobre la hora indica que fue sobre las 22 horas, indicando que el declarante no controlaba el acceso, y solo actuó cuando se accedió al bar. Respecto lo que se ve desde la calle responde que se ve el interior, ya que la vitrina es transparente y a media altura hay vinilo para evitar la transparencia.

El agente de la Guardia Urbana con TIP NUM006 explica en el plenario de forma firme, objetiva, coherente y coincidente en esencia con lo que tenían manifestado en el atestado policial, que tras intervenir en la transacción entre el acusado Sr. Justino y el Sr. Jose Enrique , fue el declarante al registro del bar Eurolatino, donde hay una vitrina con cenefa o vinilo pero a la altura de la cabeza se ve el interior, viendo como el acusado Sr. Elias , que estaba detrás de la barra, tiró algo al suelo de las mismas características que las del Sr. Jose Enrique . Este agente centra la operación policial sobre las 19:30 horas y los hechos sobre las 21:30 horas, siendo que sobre las 21:30 horas ( a preguntas de la defensa del Sr. Justino ) le comunicaron que la persona salió del bar Eurolatino.

El agente de la Guardia Urbana NUM007 aporta con su declaración que antes de entrar al Bar el Sr. Justino , éste controló la parte de arriba y abajo con la mirada, y tardó en salir 4 o 5 minutos. Sobre la vitrina del bar explica que desde la calle se veía el interior y el vinilo no impedía ver; centra la operación desde las 19:30 horas hasta las 21:30 horas, que es cuando entraron, y, a preguntas de la defensa explica que el Sr. Justino salió del bar, lo vio ir a la calle Mallorca con Castillejos, y no lo vio ir a su domicilio.

El agente de la Guardia Urbana NUM008 aporta como dato relevante respecto el acusado Sr. Elias que los envoltorios que dejó caer al suelo eran de las mismas características que los que llevaba el acusado Sr. Justino .

Cada uno de los agentes relata de forma objetiva, firme y prolija lo que vio desde el rol que tenían asignado en la investigación, y, el que no coincidan plenamente algunos agentes en la hora -ya que el agente NUM005 habla de las 22 horas-, y en el poyete o escalón -lo que solo menciona el agente NUM004 y no los otros-, ello no permite cuestionar sus testimonios por cuanto es evidente que eso es una diferencia irrelevante que tiene cabida en que no toda persona tiene la misma capacidad de recuperar los recuerdos. El punto del poyete, al que hace mención la defensa en trámite informe, es una discordancia en la declaración de los agentes que no tiene por qué no responder a la realidad, máxime cuando ese agente NUM004 explica que buscaba el oblicuo para ver el interior.

c) Respecto la testifical de Jose Enrique merece destacar de la misma que desde que contactó (el declarante) telefónicamente con el Sr. Justino para comprar cocaína, hasta que quedaron, pasaron 20 o 30 minutos, añadiendo que nunca vio al Sr. Elias , y el acusado Sr. Justino no le dijo si tenía que ir a algún sitio a buscar la sustancia.

Este testigo, al cual le otorgamos plena credibilidad, aporta unos datos que no avalan la tesis de la defensa, sobre la que ha hecho hincapié el Letrado del Sr. Justino . Esta tesis consistente en que el Sr. Justino fue al bar Eurolatino a pedir comida, se fue a su domicilio, y luego hizo la operación. Al efecto, el que indique el Sr. Jose Enrique que tras la llamada telefónica tardaron en quedar unos 20 o 30 minutos, nada impide que en ese espacio temporal el acusado Sr. Justino fuese al local Eurolatino a proveerse de la droga y luego tuviese el encuentro con el Sr. Jose Enrique , que es lo que explican los agentes que presenciaron ese intercambio, siendo al respecto explícito el agente NUM007 ,quien indicó que no vio al acusado indicado ir a su domicilio; y la sucesión en la investigación y seguimiento del Sr. Justino por los agentes, según el rol que desarrollaron, denota que tras salir del bar se fue a la confluencia de la calle Castillejos con Mallorca y vendió la droga al Sr. Jose Enrique . Por ello, la declaración del Sr. Jose Enrique no choca ni siquiera es incompatible con lo relatado por los agentes en el plenario, cuyas versiones coinciden en esencia con las diligencias policiales NUM009 (folios 11 a 15).

El testigo Enrique , hermano del acusado Sr. Elias , a quien se le informó de la dispensa del art. 416 LEcrim , responde que el acusado Sr. Justino entró en el bar sobre las 20 horas, le pidió fritada, luego entró, lo pagó y se fue, negando que estuviese su hermano; añade que a las 22 horas el declarante estaba arriba, su hermano le llamó, el Sr. Justino no estaba, explicando el declarante que está tanto abajo como arriba. Este testigo, a parte de su parcialidad por su relación parental con el acusado, aporta unos datos que tampoco chocan con las declaraciones de los agentes, habida cuenta que refiere que está tanto abajo como arriba, y que bajó sobre las 22 horas, siendo que según los agentes el Sr. Justino entró en el local sobre las 21:30 horas.

Llegados a este punto, por la valoración probatoria efectuada, otorgamos valor probatorio a los agentes. Al efecto, debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ). En esta dirección el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Desde la sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , se recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical , adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente y por ello ( STS.11.04.2011 o 10.10.2005 entre muchas), precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Por tanto, en nuestro caso la Sala analiza que tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim practicadas en juicio oral público y contradictorio, es prueba de cargo lícita y válida, de contenido incriminador, en cuanto deponen sobre lo que vieron los agentes, cada uno desde su intervención y posición; así, son testificales que son concluyentes y permiten dar como probado respecto el acusado Elias , tanto la entrega de la cocaína por el acusado Elias al otro acusado Justino en el interior del local, como la posesión de la cocaína que le fue hallada a Elias , y las reputamos prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Elias . Dando respuesta al Letrado del acusado Sr. Justino , por su alegato en vía de informe, no compromete la testifical de los agentes el hecho de que viendo la policía el pase en el bar, no interviniese justo después, ya que en ese momento hacen uso los agentes de la oportunidad policial para dirigir la investigación y que no se vea frustrada, lo que consiguen con éxito al presenciar una venta posterior.

Por ello, no existe duda alguna de la entrega de la sustancian en el interior del local Eurolatino por parte de Elias a Justino , lo que fue visto por los agentes ya indicados, y, además, esa sustancia que estaba en poder del Sr. Elias era de la misma característica que la que portaba el Sr. Justino . Por lo expuesto, debemos afirmar la entrega de sustancia estupefaciente por el acusado en el modo en que ha quedado descrita.

El otro punto a abarcar es si el total de los cinco envoltorios con sustancia estupefaciente hallados en poder del acusado Elias estaba preordenada al tráfico; de estos cinco envoltorios, tres se corresponden con lo que este acusado tiró al suelo al advertir la presencia de los agentes en el local Eurolatino, y los otros dos envoltorios son los que portaba en un bolsillo.

En esta materia de posesión de substancias estupefacientes destinadas al tráfico ilícito, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto.

Así viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia num. 415/2.006, de 18 de Abril , establecería que 'Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 20032670), que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.

Por ello -prosigue esa mencionada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 18.12.2002 [RJ 20032227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 31.5.97 [RJ 19974300 ], 25.2.2002 [RJ 20023584 ], 1.4.2002 [RJ 20024751 ], 10.7.2003 [RJ 20035955 ], 29.4.2005 [RJ 20055787])'.

Así centrada la cuestión, ésta Sala alcanza la firme convicción de que Elias tenía esos cinco envoltorios con cocaína en su interior para ser distribuidos a terceros, esto es, ostentaba la tenencia preordenada al tráfico. Esta conclusión la alcanzamos con base en los siguientes elementos indiciarios:

1º) El número de envoltorios, un total de cinco, que contenían cocaína y que fueron hallados en su poder cuando estaba en el interior del bar Eurolatino; siendo ilustrativo portar esos cinco envoltorios, tras haber entregado tres al otro acusado, siendo que tres de ellos los lanzó al suelo al ver los agentes.

Este proceder autoriza presumir que el sujeto los tenía, no para su propio consumo, sino para la distribución a terceros, pues, de no ser así, no se entendería que poseyese la droga en dosis perfectamente individualizadas en envoltorios distintos y aptos para la venta. En efecto y por experiencia general de los Tribunales, es algo sabido que a los compradores les resulta más ventajoso económicamente comprar la droga en junto, por lo que es de concluir que, si fuere cierto que el acusado hubiera comprado la droga para su consumo, lo razonable es que tuviese la sustancia en junto y en un único envoltorio y no en dosis perfectamente individualizadas y aptas para la venta.

2º) En la chaqueta del acusado Elias se halló una báscula pequeña de precisión, lo que refleja que era un instrumento para hacer los envoltorios aptos para la distribución; siendo inverosímil que el acusado portase esa báscula, sobre la cual no ofrece explicación, para favorecer su propio consumo.

3º) El acusado fue visto por los agentes hacer una entrega al otro acusado Sr. Justino , quien luego sin solución de continuidad lo vendió al Sr. Jose Enrique .

4º) El acusado dice que es consumidor esporádico de cocaína, pero siquiera concreta con qué frecuencia consumía ni qué cuantía consumía. Y ninguna prueba pericial ha tenido por objeto dicho extremo. En esta línea, al no quedar acreditado qué dosis consumía y su frecuencia, no podemos aceptar que esas dosis fuesen para cinco días, que es el acopio que tiene en cuenta la jurisprudencia para poder apreciar la tenencia para el autoconsumo.

5º) La no acreditación por el acusado de una capacidad económica que justifique la adquisición para su propio consumo de la droga que le fue intervenida.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios autorizan a concluir que el acusado no poseía los envoltorios para su autoconsumo sino con la intención de distribuirlos a terceros.

d) Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada (tal como consta en el apartado Tercero de los Hechos probados) resulta probada a partir de los informes del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrantes en los folios 67 a 69 y 81 a 83 de la causa, siendo que en este último se dictamina sobre el porcentaje de la riqueza en cocaína base y la cantidad total de cocaína base en cada muestra. Y la droga incautada a Elias se corresponde con los resultados 2 y 3. Estos informes operan con plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

Destacamos la modificación del art. 788 de la LECriminal por Ley 38/2002 de 24 de octubre al establecer que en el ámbito del procedimiento abreviado 'tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas'.

SEGUNDO.-De la Valoración de la prueba respecto Justino .

Los hechos declarados probados en el apartado Segundo de los Hechos probados se obtienen a partir del resultado de las pruebas practicadas en juicio oral, y las pruebas determinantes son la declaración del acusado Justino , las testificales de los agentes que presenciaron la venta en la vía pública, y el informe pericial.

a) El acusado Justino reconoce que el día 22 de noviembre de 2013 sobre las 9:10 horas lo vio la policía vender a Jose Enrique una papelina por 25 euros, la cual compró a una persona por ahí; añade que ese mismo día sobre las 8:30 horas fue al bar Eurolatino, donde estaba el dueño y su hijo, pero no el otro acusado, negando que al entrar mirase de un lado a otro.

b) Como se ha indicado en el fundamento anterior, respecto este acusado Justino , el agente de la Guardia Urbana con TIP NUM004 aporta que lo vio entrar al local Eurolatino viendo -desde el exterior- como el Sr. Elias entregaba varios envoltorios al otro (Sr. Justino ), luego salió el sr. Justino supuestamente con los envoltorios, se fue a la calle Castillejos, y otro agente vio que hizo el intercambio con otra persona.

El agente de la Guardia Urbana NUM007 aporta en su declaración, respecto el acusado Justino , que antes de entrar al Bar el Sr. Justino , éste controló la parte de arriba y abajo con la mirada, y tardó en salir 4 o 5 minutos.

Sobre la venta del envoltorio con cocaína por parte de Justino al Sr. Jose Enrique , viene reconocido por el propio acusado Justino , y corroborado por la restante prueba indicada.

Sin embargo, el resultado de la prueba no permite apreciar que entre ambos acusados existiese un concierto y coordinación para vender o distribuir la droga a terceros, y ello por lo siguiente: a) el que el acusado Justino mirase a ambos lados antes de entrar al local para obtener la cocaína no es un dato que revele esa coordinación; y b) tiene poco encaje con ese concierto el que el acusado Justino se provea de la droga para sin solución de continuidad venderla. Por ello, la prueba practicada lo único que permite concluir es que el acusado Justino fue al local Eurolatino para proveerse de droga y venderla a terceros, conociendo, como no puede ser de otra forma, que en ese lugar el otro acusado le daría la cocaína. Y, el que no conste por la prueba practicada que el Sr. Justino entregase dinero al Sr. Elias en el local, puesto que los agentes hablan únicamente de entrega de envoltorios, no compromete esa conclusión sobre la relación entre ambos acusados.

La otra conducta a analizar, teniendo en cuenta la acusación formulada, es si los otros dos envoltorios con sustancia estupefaciente hallados en poder del acusado Justino estaba preordenada al tráfico; estos dos envoltorios, junto con el vendido al Sr. Jose Enrique , se corresponden con los que el otro acusado Sr. Elias tenía en su poder, tal como afirma el agente NUM008 en relación a sus características, y por efectuar la venta tras recibir la droga. Esta conclusión de tenencia preordenada al tráfico la alcanzamos con base en los siguientes elementos indiciarios:

1º) Los tres envoltorios, uno de ellos el vendido al Sr. Jose Enrique , contenían cocaína y fueron hallados en su poder, siendo ilustrativo portar esos tres envoltorios ( antes de la venta), por su cuantía y presentación, eran idóneos y aptos para la distribución.

2º) El acusado reconoce que vendió uno de esos envoltorios al Sr. Jose Enrique .

3º) La no acreditación por el acusado de una capacidad económica, siendo que en el plenario indica que está en una situación difícil, con hijos y le van a echar de casa.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios autorizan a concluir que el acusado poseía los envoltorios con la intención de venderlos a terceros.

c) Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada (tal como consta en el apartado Segundo de los Hechos probados) resulta probada a partir de los informes del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrantes en los folios 67 a 69 y 81 a 83 de la causa, siendo que en este último se dictamina sobre el porcentaje de la riqueza en cocaína base y la cantidad total de cocaína base en cada muestra. Y la droga incautada a Justino se corresponde con los resultados 1 y 4, siendo que el 1 es por los envoltorios de plástico que llevaba y el 4 por el envoltorio que vendió al Sr. Jose Enrique . Estos informes, como se ha indicado en el fundamento anterior, operan con plenos efectos probatorios.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

1.- Respecto Elias .

Los hechos descritos llevados a cabo por este acusado son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (en el caso actual, cocaína), previsto y penado, en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio), al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de dos de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la entrega de tres envoltorios conteniendo cocaína, y la de tenencia de la sustancia estupefaciente preordenada al tráfico; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud. En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de entrega de droga, cual ha venido cumplidamente demostrado por la prueba testifical practicada en el plenario, singularmente la testifical de los agentes que depusieron en el plenario de forma coincidente sobre lo que vieron desde el exterior en el interior del bar Eurolatino, y la tenencia preordenada al tráfico ha quedado acreditada por los indicios que hemos analizado en el fundamento primero, apoyados en la testifical de los agentes y la pericial documentada.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud (S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia (S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás). En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. .

Dicho lo anterior y como ha sido anticipado al inicio de este fundamento jurídico, no cabe encuadrar la conducta de Elias en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código introducido en dicho precepto por la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio .

Como recuerda la STS de 14 de febrero de 2013 'el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 1230/2011 de 16.11 ).'

O la STS de 22 de enero de 2013 , 'no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza a degradación de la pena impuesta en atención '....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho' ( artículo 385 ter). En otras ocasiones, la entidad el perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . artículo 250.4 CP ).

Repárese en que el artículo 368 del Código Penal , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad De hecho, su origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo'.

En la misma línea, la STS 1131/2011, de 31 de Octubre , resume la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto 'entidad de hecho' que se ha identificado con carácter general, a estos efectos, con la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencia, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011 ). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011 ). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011 ).

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011 establece que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.

En el presente caso, debe atenderse a la cantidad total de sustancia intervenida al acusado Elias al efectuarse la intervención policial (un peso neto total de 3,188 gramos, con una cocaína base de 0,85 gramos ), que por si sola no denota tanta relevancia si no fuese por estar dispuesta en envoltorios para su facilitación a terceros, hallándose el acusado en un establecimiento abierto al público, lo que conlleva más facilidad para distribuir esa sustancia, y aumenta el desvalor de la acción, y ello fue materializado con el otro acusado, quien acudió al establecimiento para adquirir los envoltorios con cocaína. A esa suma total debemos añadir el de los envoltorios que entregó a Justino , que era de un peso neto total de 1,803 gramos, con una cocaína base de 0,515 gramos, que arroja un peso neto de 4,991 gramos con una cocaína base total de 1,365 gramos. Si a ello unimos que el acusado Elias efectuó un acto de entrega, que tenía en su poder una báscula de precisión pequeña, y que tiene una condena anterior por delito contra la salud pública, sin haberse invocado ninguna circunstancia personal en el acusado que atempere ese tipo penal a efectos de permitir una rebaja penológica, no estimamos la procedencia de aplicar el subtipo atenuado.

2.- Respecto Justino .

Los hechos descritos llevados a cabo por este acusado son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (en el caso actual, cocaína), previsto y penado, en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio), al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, ya expuestos. Este acusado también ha perpetrado dos de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal: la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína, y la de tenencia de la sustancia estupefaciente preordenada al tráfico; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud. En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de entrega de droga, que ha sido reconocido por el propio acusado, y la tenencia preordenada al tráfico ha quedado acreditada por los indicios que hemos analizado en el fundamento segundo, apoyados en la testifical de los agentes y la pericial documentada.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína. .

Dicho lo anterior y como ha sido anticipado al inicio de este fundamento jurídico, cabe encuadrar la conducta de Justino en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código introducido en dicho precepto por la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio .

Para ello debemos atender a que no hay prueba que permita dar como probado que ambos acusados actuaban de forma coordinada y concertada en la distribución de sustancias. Solo consta como hecho probado que Justino acudió al local donde estaba el otro acusado para proveerse de envoltorios, en concreto tres, y que uno lo vendió sin solución de continuidad. Si a ello unimos que la venta se efectuó en la vía pública, que consta un acto de venta, actuando el acusado en el último escalón del tráfico, y la escasa entidad de la sustancia total que fue hallada en su poder (un peso neto total de 1,803 gramos, con una cocaína base de 0,515 gramos, incluyendo la que había en el envoltorio vendido ), sin tener antecedentes penales, estimamos adecuado aplicar el tipo atenuado.

Resaltamos que el que al otro acusado se le aplique el básico, no impide aplicar al acusado Sr. Justino el atenuado; en ese punto trasladamos lo resuelto por la STS de 10 de febrero de 2015 , asi como la STS 724/2014, de 13 de Noviembre , nos resume la doctrina jurisprudencial sobre este tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal , y recoge '...3º) La regulación del art. 368-2º Cpenal , no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad'. A ello añadimos que la prueba practicada lo que revela es que cada uno de los acusados llevó a cabo una conducta diferenciada sin relación de concierto ni de coordinación entre ambos.

CUARTO.-Autoría y participación en el hecho.

Del delito del art. 368 párrafo primero es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Elias , por haber realizado material, personal, consciente, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ); y respecto del delito del art. 368 párrafo segundo es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Justino .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

a) El acusado Elias , según la hoja histórico penal aportada por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral en trámite de cuestiones previas, ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 7 de noviembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 8 ª, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión. Y esta condena anterior a los hechos objeto del presente procedimiento, conlleva apreciar la agravante de reincidencia.

b) En el acusado Justino no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Si bien su defensa en conclusions provisionales, elevadas a definitivas, invocó la atenuante de reconocimiento de los hechos, no apreciamos su concurrencia por cuanto ha efectuado un reconocimiento parcial y sesgado de los hechos que hemos declarado probados en esta resolución, y por los cuales se le había acusado. Por ello, este reconocimiento parcial de los hechos, centrado en la venta de un envoltorio en la vía pública, siendo que lo reconoció en su declaración en fase de instrucción y en juicio oral, no autoriza para apreciar esa atenuante.

SEXTO.- Individualización de las penas.

a ) Respecto el acusado Elias . Concurriendo la agravante de reincidencia, la pena a imponer viene determinada por el art. 368 párrafo primero del CP en relación a las sustancias que causan grave daño a la salud, que fija el marco penal de la pena de prisión de tres años a seis años, y debe aplicarse para individualizar la pena la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal , por lo que se individualizará la pena en la mitad superior del marco penal indicado. En consecuencia, habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal la pena mínima correspondiente a la mitad superior, no cabe más que imponer esa pena de cuatro años y seis meses de prisión, sin necesidad de entrar en otras consideraciones. No se le impone la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por cuanto el acusado no es nacional español ni de ningún país de la Unión Europea.

Imponemos la multa de 300 euros teniendo en cuenta el valor de la sustancia incautada a Elias , así como de la sustancia que entregó al otro acusado, según su peso y su pureza respectiva. Al efecto destacamos que el art. 377 CP establece literalmente: 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener' .

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 700/2014, de 29/10/2014 , recoge 'Tratándose de efectos de ilícito comercio el precio final del producto o la ganancia que se hubiera podido obtener ha de concretarse a base de estimaciones. A tal fin el art. 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando , modificada por Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, dispone: 'La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:... 2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a y b del artículo 2.2 así como para la de los delitos (sic) de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios....'. Tal disposición viene a reiterar lo que ya se establecía en la redacción precedente (art. 10.4).

El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones. Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios bien como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre ). Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).'

Para cuantificar la multa debemos atender al valor de la cocaína decomisada en autos (en noviembre de 2013), según su precio en el tráfico ilícito y su pureza, y para ello atendemos a los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito del 2º semestre del 2013 fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, que contiene que el gramo de cocaína con una pureza del 39 % tenía un precio de 58,15 euros. Así, aplicando una operación aritmética (regla de tres), debemos cuantificar la sustancia intervenida en base a la pureza y gramos de la misma: a) los 1,883 gramos con una pureza de 18 % (a razón de 26,83 euros el gramos) tiene un valor en el mercado ilícito de 50,52 euros; b) los 0,478 gramos con una pureza de 41 % (a razón de 61,13 euros el gramos) tiene un valor en el mercado ilícito de 29,22 euros; c) los 0,827 gramos con una pureza de 37 % (a razón de 55,16 euros el gramos) tiene un valor en el mercado ilícito de 45,61 euros; d) los 0,395 gramos con una pureza de 19 % (a razón de 28,32 euros el gramos) tiene un valor en el mercado ilícito de 11,18 euros; e) los 1,408 gramos con una pureza de 42 % (a razón de 62,62 euros el gramos) tiene un valor en el mercado ilícito de 88,16 euros. Ello arroja un valor total de 224,69 euros, y sobre el mismo fijamos la multa en 300 euros, por concurrir la agravante de reincidencia, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días, que fijamos en mérito a lo dispuesto en el art. 53.2 del CP .

b) Respecto el acusado Justino . No concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la pena a imponer viene determinada por el art. 368 párrafo segundo del CP en relación a las sustancias que causan grave daño a la salud, que fija el marco penal de la pena de prisión de un año a tres años, y debe aplicarse para individualizar la pena la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal ; en consecuencia, teniendo en cuenta que efectuó un acto de venta, que poseía otros dos envoltorios para ser distribuidos a terceros, y la pureza de los envoltorios que portaba en el bolsillo (42%) procede imponer la pena de un año y un mes de prisión. No se le impone la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por cuanto el acusado no es nacional español ni de ningún país de la Unión Europea.

Para cuantificar la multa respecto este acusado debemos atender al valor de la cocaína decomisada en los términos ya indicados, abarcando tanto la que vendió al Sr. Jose Enrique como la que portaba encima, sin incluirse la que tenía en su poder el acusado Sr. Elias , ya que no ha quedado probado que actuase de forma concertada con el otro acusado. El valor se obtiene de la siguiente forma : a) los 0,395 gramos con una pureza de 19 % (a razón de 28,32 euros el gramos) tiene un valor en el mercado ilícito de 11,18 euros; e) los 1,408 gramos con una pureza de 42 % (a razón de 62,62 euros el gramos) tiene un valor en el mercado ilícito de 88,16 euros. Ello arroja un valor total de 99,34 euros, y sobre el mismo fijamos la multa en 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, que fijamos en mérito a lo dispuesto en el art. 53.2 del CP .

SEXTO-. Responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, y en atención a la naturaleza del delito objeto de acusación, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que lo procedente será condenarles al pago de las costas procesales por mitades.

OCTAVO.-Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga incautada a ambos acusados, así como la vendida al Sr. Jose Enrique , procediéndose, si no se hubiere verificado ya, a la destrucción de la droga intervenida.

La báscula de precisión hallada en poder del acusado Elias , teniendo en cuenta su naturaleza y función, apta para confeccionar las dosis de cocaína para venta, es instrumento del delito y debe ser objeto de comiso.

Respecto el dinero hallado en poder del acusado Justino , los 25 euros, siendo estos procedentes de la venta del envoltorio con cocaína al Sr. Jose Enrique , procede acordar su comiso.

En relación al dinero hallado en poder de Elias , 95 euros (fraccionados en un billete de 50 euros, dos de 20 euros y uno de 5 euros -consta en el folio 34-), apreciamos que, el contexto en el que se produjo la entrega, un local abierto al público, y que el acusado Sr. Elias poseía más envoltorios para su distribución a terceros, la conclusión no puede ser otra que la entrega tuvo una contraprestación, y, ante la falta de prueba sobre su cuantía, la cuantificamos - en la forma ya indicada al cuantificar la multa proporcional- en el precio en el mercado ilícito de los tres envoltorios con cocaína entregados por el Sr. Elias al Sr. Justino , 99,34 euros (11,18 euros + 88,16 euros). En base a ello, decretamos el decomiso de los 95 euros (v. Sentencia del Tribunal Supremo num. 844/2006 de 20 julio ); el que el dinero intervenido sea inferior al valor total no impide acordar el decomiso.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Elias , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, tipificado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 300 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Justino , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, tipificado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal , sin que concurran ni sean de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y un mes de prisión y multa de 100 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada, el decomiso de la báscula de precisión intervenida, el decomiso de los 25 euros hallados en poder de Justino , y el decomiso de 95 euros hallados en poder de Elias .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.