Sentencia Penal Nº 770/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 272/2016 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 272/16

Causa núm. 111/16 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada

Ponente: D. Javier Ruiz Casas

S E N T E N C I A NÚM. 770/16

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

D. José Requena Paredes -Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez

D. Javier Ruiz Casas

En la ciudad de Granada, a veintisiete de diciembre dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 111/16 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 176/15 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada, seguido por supuesto delito de estafa contra el acusado, D. Eulogio , representado por el Procurador D. German Cristóbal Rebertos Báez y defendido por el Letrado D. David Castañeda Molinero, ejerciendo la acusación particular, D. ª Florencia , representada por la Procuradora D. ª María Isabel Lizana Jiménez y defendida por el Letrado D. Francisco Miguel López de Luna, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, representado por D. ª María Fátima Casas Olea.

Antecedentes

PRIMERO.-En el expresado proceso recayó sentencia con fecha de 31.5.16 que declara probados los siguientes hechos:

«Que Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió el vehículo ....KFQ con 156947 kms a Marcial para destinarlo a la venta y con el fin de obtener un precio más ventajoso, alteró la cifra de kilómetros rebajándola a la de 91501 km obteniendo con ello un beneficio de 169 euros en la venta del mismo a Florencia , pues la diferencia de valor entre el mismo vehículo con 156947 kms y con 91501 es esa.»,

y contiene el siguiente FALLO:

«Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eulogio como autor de una falta de estafa, a doce días de localización permanente, a que indemnice a Florencia en 169 euros y al pago de las costas».

SEGUNDO.-Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la acusación particular, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condene al acusado por un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio activo y pasivo, al abono en concepto de responsabilidad civil de 2274,03 euros y al pago de las costas.

TERCERO.-En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso y solicitó la revocación de la sentencia y la condena del denunciado como autor de un delito de estafa y el acusado impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 13.12 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente el Magistrado D. Javier Ruiz Casas.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación la acusación particular con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar condene al acusado como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio activo y pasivo, así como al abono en concepto de responsabilidad civil de 2274,03 euros y al pago de las costas, alegando como motivos de la apelación error en la apreciación de la prueba e infracción de preceptos sustantivos.

El Ministerio Fiscal se adhiere al anterior recurso solicitando la condena del acusado como autor de un delito de estafa alegando como motivo del recurso la existencia de error en la valoración de la prueba.

El condenado, por último, impugna la apelación e interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional en sentencias núm. 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y la de 24 de mayo de 2004 , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias o de sentencias condenatorias cuya agravamiento se interesa, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunalad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y en el art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano a quo había efectuado de las declaraciones efectuadas en la instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico, otorga plenas facultades al Tribunalad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunalad quemlas garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia. En tal sentido la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 29/3/2011, nº 226/2011, rec. 2193/2010 manifiesta que «en lo que se refiere a la valoración de las declaraciones de imputados y testigos, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional limita la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias, para sustituirlas por otras de carácter condenatorio en vía de recurso, a los casos en los que no sea preciso realizar una nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal para la cual sea exigible la inmediación».

Ahora bien, de igual forma sostiene la doctrina emanada del TC que cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Tampoco, señala el TC, resultará aplicable aquella doctrina cuyo origen deriva de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia de instancia y la de apelación se refiera estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declaren probados por el órgano judicial que primeramente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9 de febrero ). Si bien la STC 184/2009 de 7 de septiembre , apartándose del anterior criterio, estableció que aun cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario. Se precisa también por el Alto Tribunal, que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación, a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como en el caso de la prueba documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal ( STC 46/2011, de 6 de abril ), o incluso, la prueba pericial cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio ). Y toda la anterior doctrina, aun en los casos, como en el presente, de obrar grabación del acto del juicio pues para estos casos la STC 120/2009 , viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles.

El presente recurso propone a esta Sala una revisión y nueva valoración de la prueba personal que se ha practicado en la instancia (declaración de la denunciante, del acusado y de los testigos) a fin de alcanzar una convicción diferente y que dé lugar a la condena del acusado por un delito más grave -delito de estafa- que aquél por el que se le condena -falta de estafa-, lo que está vedado a este Tribunal según la doctrina expuesta, y sin que sea posible siquiera inferir de los hechos en su día declarados probados en la sentencia de instancia la existencia de los elementos de imprescindible concurrencia para la configuración del delito de estafa que conformó el objeto jurídico sustantivo del debate plenario y su correlativa traslación a la sentencia objeto de impugnación. Tampoco cabría la alteración del sustrato fáctico a partir de una nueva valoración de la prueba documental admitida -posibilidad contemplada por la doctrina expuesta-, pues de la misma no se desprende, como razona el Juez de instancia, que el perjuicio causado sea superior a 400 euros, valoración que no cabe tachar de ilógica, absurda o arbitraria, sino plenamente razonable. En consecuencia, la necesaria aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, muy extensamente desarrollada en la presente sentencia, nos lleva de forma inexcusable a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Por último se cuestiona el importe de la responsabilidad civil, que la sentencia fija en 169 euros, correspondientes a la diferencia de precio del coche según se considere el número de kilómetros reales y los ficticios. Además de esa cantidad, esta Sala entiende que una responsabilidad civil completa en el presente caso debe incluir también la reparación de otros perjuicios que el delito ha generado a la Sra. Florencia , como lo es la reparación por importe de 2274,03 euros (f. 164-165) que ha tenido que abonar por el estado del vehículo adquirido bajo engaño, al sufrir una avería por la rotura de la correa de transmisión que el acusado manifestó había sido recientemente sustituida y que en el taller se comprobó que no era cierto. Se alega por el acusado que no puede accederse a la anterior reclamación por falta de legitimación de la denunciante al figurar la factura a nombre de su marido. Esta objeción no puede prosperar: siendo un hecho admitido por las partes que el referido es el cónyuge de la aquí recurrente, deberá concluirse que entre ellos concurre una comunidad de intereses económicos; no en vano, partiendo, con el valor de simple presunción no enervada en la litis, de que la apelante y su esposo constituyen un matrimonio sometido al régimen económico ganancial, deberá concluirse que los dos se hallan perfectamente legitimados, como perjudicados, para el ejercicio de la acción de resarcimiento ( artículos 1316 y 1385 CC ), bastando con que cualquiera de ellos por separado hubiera accionado, sin precisar que dichos cónyuges dedujeran conjuntamente su reclamación.

En consecuencia, el recurso de apelación va a ser parcialmente estimado, modificando la sentencia de instancia únicamente en cuanto al importe de la responsabilidad civil, que debe elevarse a 2443,03 euros.

TERCERO.-No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª María Isabel Lizana Jiménez, en nombre y representación de D. ª Florencia , al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 31.5.16 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución únicamente en cuanto al importe de la responsabilidad civil que el acusado debe abonar a la perjudicada y que queda fijado en 2443,03 euros. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.