Sentencia Penal Nº 770/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1295/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2015/0014659
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1295/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 40/2017
Apelante: Dña. Begoña
Procurador D. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO
Letrado D. FERNANDO LLANOS CAMPOS
Apelado: D. Everardo y MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
Letrado D. FRANCISCO SANTIAGO FERNANDEZ ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 770/18
Ilmos/as Magistrados/as.
Dª Maria Rosario Esteban Meilan.
D. Celso Rodríguez Padrón.
D. Juan Antonio Toro Peña (Ponente)
En Madrid a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y
en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 40/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de
Madrid y seguido por delito de estafa, siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador Don Julio
Alberto Rodríguez Orozco en nombre y representación de Doña Begoña , como acusación particular, y siendo
apelados, el acusado Everardo , representado por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto, y el Ministerio
Fiscal y Ponente el Magistrado Don Juan Antonio Toro Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2018 en que se recogen como HECHOS PROBADOS.- UNICO.- El acusado Everardo , ya reseñado, en octubre de 2012 trabajaba como comercial de 'Editorial Planeta'. Entabló contacto con la denunciante, Begoña , por razón de tener relación personal con la hermana de esta última. La Sra Begoña firmó el día 21 de octubre de 2012 un contrato de adquisición a plazos de una enciclopedia infantil que le fue servida. Con fecha de 31 de octubre de 2012 se extendió otro contrato de adquisición a plazos de otra enciclopedia, la Gran Enciclopedia Planeta, contrato que en este caso no fue firmado por la Sra Begoña , sino por el propio acusado, como si de ella se tratara, aunque con el conocimiento y sin la oposición de esta última.

La Sra Begoña conserva la enciclopedia sin que, a día de hoy, haya abonado importe alguno por la misma': Y con el siguiente FALLO: 'Que debo de absolver y absuelvo libremente a Everardo de los delitos de falsedad documental y estafa que venía acusado, declarándose de oficio las costas del juicio'

SEGUNDO: Notificada la misma, la acusación particular a través del Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco en nombre y representación de Doña Begoña interpuso contra ella recurso de apelación, en base a los hechos y fundamentos de derecho que considero adecuados, terminando por suplicar se condene al acusado por un delito de estafa con la indemnización correspondiente; fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial. El Procurador Don Esteban Muñoz Nieto en nombre y representación de Everardo , se opone al recurso, y suplica se inadmita el recurso de apelación y se confirme la sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada.



TERCERO.- En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 4 de agosto de 2018 como consecuencia de la designación de la Sección Vigésimo Tercera, y se señala para deliberación, votación y fallo, el día 17 de septiembre de 2018, se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON Juan Antonio Toro Peña.

HECHOS PROBADOS.

Se aceptan los que se declaran, como tales en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco en nombre y representación de Doña Begoña , como motivos del recurso, los siguientes: primero error en la valoración de prueba y segundo infracción de normas del ordenamiento jurídico, para terminar por suplicar se condene al acusado Everardo por el delito de estafa ( art 248 CP) y se le declare responsable civil así como a Editorial Planeta en la cuantía de 6.000 euros.

El Procurador Don Esteban Muñoz Nieto en nombre y representación de Everardo , se opone al recurso interpuesto, terminando por suplicar se desestime el recurso y se confirme la sentencia dictada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quo basándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim, ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

La valoración de la prueba sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, de la reproducción del CD, el acusado, reconoce en su declaración: 'trabajo en la Editorial Planeta desde el año 2000 al año 2017, que no conocía a la denunciante si conocía a su hermana, porque había tenido una relación afectiva con la misma, no conocía ni a ella ni a su madre. Él le dice a su hermana y se reúne con la madre, cree que es el 21 de octubre, haya dos colecciones, una Gran Enciclopedia y otra discos en DVD, Begoña accede a comprar las dos, y accede a los regalos estipulados en el contrato, tiene un borrón, porque se había retocado en vez de '2' un '3', la empresa se lo rechaza, al día siguiente se pone en contacto con Begoña , de que lo tenían que modificar la cuota, no consigue ponerse en contacto con Begoña , el día 31 de octubre, llama a la hermana se cierra el mes y en presencia de la hermana le dice que pierde la promoción, no pasa nada porque tienes una relación con mi hermana 'firma tú por mí, porque estás saliendo con mi hermana', se entrega la Enciclopedia en el 2012, desde el 2012 a 2015, Begoña no se pone en contacto con él, que él sigue teniendo relación con su hermana. A su madre la vendió la misma Enciclopedia y si había algún problema se lo deberían de haber dicho. A preguntas de la acusación particular a petición de ella, en ningún caso, son tres firmas y en ese contrato a petición suya firmó el declarante, entrega los pedidos, resuelve la incidencia y todas las colecciones van con obsequio. Entrega los contratos y no sabe si alguien coteja las firmas o no. A la preguntas de su defensa su superior es Don Cristobal , son dos Enciclopedias, se entregó todo incluso los regalos, no ha tenido incidencia ni por parte de Azucena ni por parte de la denunciante. Begoña la persona vinculada era su marido, se entrega en la CALLE000 número NUM000 .

Begoña en su declaración manifiesta: A preguntas del Ministerio Fiscal: 'le vio una vez que quedo con su hermana en casa de su madre, y compro una enciclopedia de niños, pero no la otra enciclopedia, reconoce que firmó el contrato el 21 de octubre de 2012, pero no el otro contrato, que ha formulado la denuncia en el año 2015, cuando le han formulado procedimiento monitorio, ha visto que la firma del segundo contrato no era suya, no le autorizo a firmar por ella, tiene buena relación con su hermana. A preguntas de la acusación particular no firmó ese segundo contrato y no compro la segunda Enciclopedia, no le dijo al acusado que firmase por ella. A preguntas de la defensa del acusado que venía con Universo Hod, traía un DVD, recibió tres cajas con los libros, que no acompañaba nada, que cree facilito los datos de su pareja en ese momento, y le llamaron los Abogados e intento llegar a un acuerdo, ella quería pagar la Enciclopedia que compro y la otra que se la llevaran, después reconoce que su madre compro otra Enciclopedia a la misma Editorial, le han puesto un monitorio, no existe demanda, está parado hasta que se resuelva el juicio de lo penal.

El Representante Legal de la Entidad Planeta, en su declaración, manifiesta: a preguntas del Ministerio Fiscal, contrató Begoña , dos Enciclopedias no recuerda la fecha exacta, le han puesto un monitorio, se factura el pedido, se da de alta el cliente, al no estar abonadas las cuotas.

Azucena madre de Begoña ; en su declaración manifiesta: 'llegó este señor, a ella le mintió y le dijo que él seguiría con su hija de pagarla, a su hija le vendió una de niños, las enciclopedias llegaron a la CALLE000 número NUM000 , no sabe si se recibieron allí las de su hija o no, recibió su enciclopedia y no la está pagando, ahora la están reclamando, recibió la enciclopedia, está guardada. A preguntas de la defensa de la acusación particular el contrato no se firmó en su casa, que ella firmo una enciclopedia, cree que llegó el material a su casa, el Sr la llevó un ordenador muy viejo, recibió el pedido hace 7 años; no sabe si lo recibió el pedido antes o después de su hija.

Cecilio marido de Begoña , manifiesta en su declaración: que su mujer le dijo que había comprado una enciclopedia, recibieron dos enciclopedias, no llamo en concreto, no estaba cuando su mujer llamo. A preguntas de la acusación recibió llamada de la Abogada amenazándole, no conoce la relación existente entre el acusado y su cuñada.

Estibaliz , manifiesta en su declaración: a preguntas de la defensa del acusado, reconoce que tuvo una relación, cuando se firma el contrato de su hermana estaba presente, firmo uno y el primero que se firmó no valía, se recibió el producto por su hermana, no sabe dónde se recibió, no sabe si se recibió regalo o no. A preguntas del Ministerio Fiscal, su hermana firmo un contrato con su firma y puso algo mal y no sabe que paso tuvo que hacer otro nuevo, que se lo dijo él, llama a su hermana que hay un problema, que se le olvido algo, y que había que firmarlo, había puesto algo mal, y lo firmo él, pero no le dijo porque lo firmo él. A preguntas de la acusación particular no sabe que su hermana le dijese a Everardo que lo firmara, que se firmó el primer contrato en casa de su madre, y dijo en casa de su madre, cuando se da cuenta de un error, no hace falta que firmes, ya lo firmare yo.

Cristobal , manifiesta en su declaración que la forma de operar en la Entidad Planeta, conoce la existencia del problema, cuando le vienen devueltas las cuotas del 2012, al no haber cobrado ninguna cuota de ese contrato, la madre y la hermana de la querellante, son clientes de la Entidad Planetas reconoce los documentos presentados antes del comienzo del juicio oral. La Entidad Planeta está demandando a la querellante.

Es decir no se puede sustituir las conclusiones del Ilmo Sr Magistrado Juez de lo Penal constituida por la declaración de la denunciante y las declaraciones de los testigos, mediante una nueva reconsideración por parte de este tribunal porque vulneraría del derecho a la tutela judicial efectiva sin que genere indefensión al tratarse de pruebas personales para cuya correcta y adecuada apreciación se exige necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; 272/2005, de 24 de octubre ; 75/2006, de 13 de marzo ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; 108/2009, de 11 de mayo ; y 191/2014, de 17 de noviembre ), por lo que procede mantener la sentencia recurrida.

En cuanto al segundo motivo relativo a la infracción de normas del ordenamiento jurídico La jurisprudencia constitucional señala que para condenar en apelación a quien ha sido absuelto en primera instancia o agravar su condena, cuando no trata de una cuestión estrictamente jurídica, sino que se debaten cuestiones de hecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad como sucede en este caso, se requiere la celebración de vista con citación del acusado al objeto posibilitar que ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada pueda exponer su versión personal sobre los hechos enjuiciados y la participación que se le imputa, con el fin de salvaguardar sus derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa ( STC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; y 135/2011, de 12 de septiembre ).

El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.- 3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencia de fecha 6 de junio de 2017 , STS 407/2017 , que dice lo siguiente: 'Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva'.

El propio artículo 792 LECrim ha incorporado un párrafo en la reforma operada en la Ley 41/2015 que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, que dice lo siguiente: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dicto' la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretara' si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Estos fundamentos jurídicos, hacen que no se pueda valorar las pruebas personales practicadas en el juicio oral, luego este Tribunal solo puede valorar si el razonamiento del Ilmo Sr Magistrado Juez de lo Penal, es ilógico o irracional, pero en el bien sabido caso de que, aunque se estimara dicha alegación, la conclusión no podría ser otra que la declaración de nulidad de la sentencia, lo cual también deviene imposible porque no se ha solicitado por la parte, tal y como prevén los artículos 238 y siguientes de la LOPJ.

La parte recurrente considera que el hecho infringe preceptos de la regulación específica de consumidores y usuarios prevista en el Real Decreto Ley 1/2007, cuyo conocimiento es el ámbito civil, no en ámbito penal, y en el presente caso no existe infracción de normas del ordenamiento jurídico, por lo que se debe de mantener la sentencia recurrida.



TERCERO.- En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco en nombre y representación de Doña Begoña contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 23 de de Madrid en el procedimiento abreviado 40/2017 que se CONFIRMA en su integridad, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día la anterior sentencia, ha sido leída y publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, de lo que doy fe .