Sentencia Penal Nº 770/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1269/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0030403
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
ROLLO SALA: 1269/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 475/18
JUZGADO INSTRUCCION Nº 53 - MADRID
SENTENCIA NUM: 770
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
---------------------------------------------- En Madrid, a 19 de noviembre de 2018.
Vista el día 15 de noviembre de 2018 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia
Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid seguida de oficio por delito contra
la salud pública contra Dimas , indocumentado y con nº de ordinal en informática NUM000 , mayor de edad,
hijo de Eulalio y de Diana , natural de Matoto (Guinea), con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002
NUM003 . (Madrid), con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional por esta
causa; y contra Gervasio , indocumentado y con nº de ordinal en informática NUM004 , mayor de edad, hijo de
Rosendo y de Filomena , natural de Gambia, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003
. (Madrid), con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional por esta causa.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Inés Gallo García del Valle, y
dichos acusados representados respectivamente por las Procuradoras Dª Ana Claudia López Thomaz y Dª
Nayade López Torres, y defendidos respectivamente por los Letrados D. Igor Cieker Comabella y D. Manuel
Román Bibas, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero del Código Penal, reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Dimas y Gervasio ; concurriendo para ambos la circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal; solicitando para cada acusado las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 250 euros e imposición de costas, solicitando el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos.

De acuerdo con el art. 89.5 del Código Penal se solicita la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante 10 años cuando los penados hayan accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Dimas en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- La defensa del acusado Gervasio en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
PRIMERO.- En fechas inmediatas al mes de enero de 2018 agentes pertenecientes a la Comisaría del Distrito Centro de Madrid identificaron el local sito en calle Esperanza 10 de esta ciudad como un posible lugar dedicado a la venta de sustancias estupefacientes, por cuya razón se estableció un dispositivo de vigilancia que ofreció los siguientes resultados: 1. El día 22 de enero de 2018 se interceptó a Prudencio tras abandonar el citado local, ocupando en su poder 0,080 gramos de heroína con una riqueza media del 19,1% (0,0152 gramos de heroína pura).

2. El día 30 de enero de 2018 se interceptó a Rosendo tras abandonar el local con un trozo de sustancia de lo que resultó ser 0,071 gramos de cocaína con riqueza media del 40,8% (0,028 gramos de cocaína pura).

3. De idéntica forma el día 15 de febrero de 2018 se ocupó a Silvio 0,049 gramos de cocaína, sin que se haya establecido su grado de pureza por no contar con suficiente cantidad de muestra para ello.

4. El día 27 de febrero se intervino en poder de Victoria después de abandonar el local la cantidad de 0,027 gramos de heroína, sin que se haya establecido su grado de pureza por no contar con suficiente cantidad de muestra para ello.



SEGUNDO.- En virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid el día 28 de febrero de 2018 se acordó la entrada y registro en el local sito en calle Esperanza 10 de Madrid, y al llevar a efecto dicha diligencia se localizó en su interior a los acusados Dimas , mayor de edad, nacional de Guinea Bissau, en situación regular en territorio nacional y ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en sentencia firme de fecha 5 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid a la pena de 6 meses de prisión, y Gervasio , mayor de edad, nacional de Gambia y en situación irregular en territorio nacional, ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en sentencia firme de fecha 10 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal 25 de Madrid a la pena de 9 meses de prisión. Se encontraba también en el local quien resultó ser Silvio , contra quien no se ha dirigido acusación.

En el registro del local se hallaron 0,391 gramos de cocaína con una riqueza media del 46,1% (0,180 gramos de cocaína pura); 1,911 gramos de cannabis con un THC del 16,1%, una cuchara con restos de cocaína, 11 pastillas de clonazepam y 87,06 gramos de almidón. Se ocuparon además 10 euros en una bolsa que se encontraba en el sótano del local y 10 euros en poder de Dimas .

El valor de la totalidad de las sustancias incautadas, tanto en las vigilancias reseñadas como en la diligencia de registro domiciliario, asciende a la cantidad de 106,5 euros en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental unida a las actuaciones, particularmente las actas de intervención de sustancias a Prudencio , Rosendo , Silvio y Victoria , que se encuentran al folio 103 y ss. y cuyos resultados fueron ratificados en la vista oral por los agentes que intervinieron en dichas actuaciones. Además de las anteriores, se encuentran documentadas otras dos intervenciones policiales que, sin embargo, no fueron objeto de ratificación en la vista oral, por cuya razón carecen del necesario apoyo probatorio. Así ocurre con el acta de intervención del día 9 de febrero de 2018 a Alejandra , a la que por otra parte se ocupó una sustancia de 0,057 gramos que los agentes entendieron se trataba de cocaína, y como tal se recoge en el escrito de acusación, si bien el análisis practicado reveló que no se detectaron drogas de abuso. Y con el acta de intervención a Ángela del día 21 de febrero de 2018, que tampoco fue ratificada en la vista oral por los agentes actuantes, y consiguientemente no puede tomarse en consideración.

Son relevantes los dictámenes periciales, el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza de las sustancias incautadas y su grado de pureza, que fue admitido expresamente por todas las partes en la vista oral renunciando a su ratificación, y el de tasación de dichas sustancias cuyo redactor lo ratificó en el juicio. También los informes emitidos por el Sajiad en relación a ambos acusados, obrantes en los folios 176, 177 y 289, que permiten conocer su condición de toxicómanos.

Finalmente, las declaraciones prestadas por los agentes de la Policía Nacional. El agente con carnet profesional NUM008 que fue el secretario del atestado levantado y participó personalmente en la vigilancia del día 22 de enero de 2018 observó como Prudencio abandonó el local y trasladó dicha información a sus compañeros que procedieron a interceptarlo, ocupando en su poder lo que resultó ser 0,080 gramos de heroína, dato este que accedió a través de la declaración del agente NUM005 . El policía últimamente citado participó también en las actas de intervención de los días 30 de enero, de 15 de febrero junto con su compañero con carnet profesional NUM006 que así lo declaró en el juicio, y de 27 de febrero de 2018.



SEGUNDO.- La Sala considera que no se ha alcanzado el grado de seguridad necesario sobre un elemento fáctico que resultaría esencial para sustentar el pronunciamiento condenatorio pedido. Se trata de la afirmación de que ambos acusados 'puestos de común acuerdo ... se dedicaban a la venta de sustancia estupefaciente a terceros a cambio de un precio indeterminado'. Esta consideración se sustenta en el entendimiento de que los dos acusados vivían y se encontraban permanentemente en el local y por esa razón se trata de las personas que atendían a los compradores. Ahora bien, la prueba practicada sólo permite conocer con el grado de seguridad necesaria que los acusados Dimas y Gervasio acudían frecuentemente al local, y que en el momento de llevar a cabo su registro se encontraban en el mismo, como también quien resultó ser Silvio , respecto del que no se ha formulado acusación.

Los únicos datos aportados para concluir que ambos acusados vivían en la CALLE000 nº NUM007 estriban en los siguientes: a) la afirmación que se encuentra en el oficio mediante el que se solicita la autorización judicial para el registro domiciliario (folio 21), en el que se explicita que practicadas gestiones se pudo determinar que las personas que habitaban el local y atendían a los compradores eran los acusados. Sin embargo, no se explica ni se pormenoriza cuáles fueron las concretas gestiones llevadas a cabo que permitieron sustentar tal afirmación. Es cierto que dicha expresión genérica puede ser suficiente en orden a la determinación de posibles personas que puedan verse afectadas por el acto de injerencia en la inviolabilidad domiciliaria, porque una consideración extensiva en este ámbito tiene una evidente finalidad protectora, pero en cambio no permite afirmar como acreditada una inferencia de cargo respecto de la que se desconocen los datos que la sustentan.

b) la explicación del agente con carnet profesional NUM008 , secretario del atestado, en el sentido de que tal circunstancia se había comprobado a través de actuaciones de policías locales de uniforme que acudieron al local para averiguar quién lo habitaba; y basándose además en el dato de que los acusados entraban y salían del mismo llevando bolsas de compra y abrían el candado que estaba colocado en su puerta.

Pero tales hechos no fueron personalmente observados por dicho agente, de manera que el suyo se trata de un testimonio de mera referencia, que resulta inadmisible al no haberse traído a la causa a los testigos directos, y ni siquiera constar documentadas las actuaciones que se afirma realizaron los policías locales.

c) los testimonios en el juicio de los restantes policías, en cuanto el agente con carnet NUM005 pudo ver el 27 de febrero de 2018 que Gervasio abrió la puerta a una persona que había llamado y que resultó ser Victoria . Por otro lado, el agente NUM008 en la vigilancia del día 22 de enero de 2018 vio que Dimas abrió la puerta a quien resultó ser Prudencio .

d) por su parte el agente NUM006 contó en el juicio que vio abrir la puerta a los acusados, que acudían con bolsas de compra y sacaban bolsas de basura, sin precisar cuál de ellos, y que permanecían mucho tiempo en el local, sin que ninguna otra persona abriera la puerta. Ahora bien, sólo consta reseñada en autos la actuación de dicho agente el día 15 de febrero de 2018.

Los resultados incriminatorios que ofrecen los antedichos datos resultan difusos e insuficientes para sustentar una convicción plena. Se advierte que ambos acusados son toxicómanos, y que su explicación en el sentido de que acudían frecuentemente al local para consumir drogas en el mismo no se puede descartar con la claridad que sería necesaria. La circunstancia de abrir la puerta cuando una persona llamaba a la misma no implica necesariamente que la primera lo hiciera por vivir allí, cuando se trataba de un lugar al que acudían numerosos toxicómanos. La misma consideración cabe aplicar a la entrada ocasional con bolsas de compra y también a la circunstancia de sacar fuera basura, hechos que pueden ser de interés para cualquiera de los usuarios habituales del local. Finalmente, la presencia por más tiempo en el local y el hecho de disponer de las llaves del candado en una ocasión, sin precisar la declaración testifical cuál de los acusados, resulta una actuación episódica poco concluyente como tal.

Ni siquiera es firme la consideración de que en el local se vendieran sustancias estupefacientes a la vista de las muy reducidas cantidades de droga y de dinero encontradas en el registro, y de la escasa significación del utillaje también hallado. Incluso, y en relación a las personas interceptadas como posibles compradores, las sustancias incautadas son muy exíguas, hasta el punto de que las intervenidas a Silvio y a Victoria no permitieron determinar su grado de pureza por no contar con suficiente cantidad de muestra para ello; esta situación puede responder a que se tratara de porciones de dosis, lo que sirve para sostener sus explicaciones en el sentido de que no habían comprado allí las sustancias sino que la consumían el local, y lo que llevaban era una parte todavía no consumida.

Es preciso que en la prueba indiciaria el proceso de deducción ofrezca un mínimo de seguridad de cargo penal, llevando a concluir que el hecho necesitado de fundamentación se ha producido, porque otra posibilidad alternativa no sería razonablemente verosímil en términos de experiencia común y forense; cuando no ocurre así, el resultado de la inferencia se convierte en una mera conjetura ( Sentencias del Tribunal Constitucional 24/97 de 11 de febrero, 45/97 de 1 de marzo, 68/98 de 30 de marzo, 151 y 157/98 de 13 de julio, 189/98 de 28 de septiembre, 220/98 de 16 de noviembre, 120/99 de 28 de junio, 136/99 de 20 de julio, 117/2000 de 5 de mayo, 124/01 de 4 de junio, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 155/02 de 22 de julio, 237/02 de 9 de diciembre) La inferencia de que un hecho ha ocurrido no es razonable si el indicio excluye el hecho que del mismo se hace derivar; si los indicios no excluyen el hecho, pero tampoco conducen a él, o si los indicios sólo conducen al hecho de un modo que no resulta concluyente, por excesivamente abierto, débil o indeterminado, como aquí ocurre. Es posible, e incluso probable, que los acusados fueran las personas que habitaban el local de la calle Esperanza nº 10, pero la Sala considera que no cabe excluir una duda razonable.



TERCERO .- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Dimas y a Gervasio de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados y declaramos de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días, durante los que las actuaciones se encontrarán en la Secretaría de este Tribunal a disposición de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.