Sentencia Penal Nº 771/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 468/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

468/08 RP

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26MADRID00771/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintiséis

ROLLO DE APELACION 468/08

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 1 DE GETAFE

JUICIO ORAL 196/08

SENTENCIA Nº 771/08

Ilmas Sras.

Dª Teresa Arconada Viguera

(Presidenta)

Dª Marta Pereira Penedo

Dª Fátima Durán Hinchado

En Madrid a diecinueve de noviembre de 2008

VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 196/08, procedentes del Juzgado Penal nº 1 de Getafe, por presunto delito de robo con violencia e intimidación, contra Germán , defendido por el Letrado D. Juan Alberto .

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2008, cuyo fallo es del literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a D. Germán como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación previstos y penados en el artículo 242.1 y 2 del Código penal , concurriendo en ambos la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, y por cada uno de los delitos a la pena de tres años y seis meses de prisión (2x 3-6-0) , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, pago de en concepto de responsabilidad civil de las siguientes cantidades: a Dª Amanda la cantidad de 70 euros por el dinero sustraído y en lo que resulten tasados pericialmente los daños causados en su establecimiento , y a D. Vicente en la cantidad de 250 euros por el dinero sustraído y en lo que resulten tasados pericialmente en ejecución de sentencia los daños causados en su establecimiento. Se condena, asimismo, al acusado al abono de las costas procesales ocasionadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Germán , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que aplique bien la eximente completa del artículo 20.1 o 20.2 , la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de politoxicomanía, rebajando la pena en dos grados atendiendo a las circunstancias personales y menor entidad de la intimidación.

Se basa el recurso en infracción legal por inaplicación del artículo 242-3 del Código Penal e infracción de precepto legal por inaplicación del art. 20-2 o en su caso 20-1 y 66-1 del Código Penal .

El primer motivo de recurso considera que hay una errónea calificación jurídica de los hechos porque debió aplicarse el art. 242. 1, 2 y 3 del Código Penal , al considerar que debe aplicarse una pena inferior pues el acusado ni utilizó agresividad con los testigos ni les amenazó con causarles un mal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de que la aplicación prevista en el dicho párrafo es "...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación... " (STS de 31-10-2002 ), va describiendo e interpretando las amplitud que dicho precepto supone, y así en la STS de 16-10-2002, citando a su vez otra de 3-4-2001 , que "como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º).- "menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º).- "además las restantes circunstancias de hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: el lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; la experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...",y sigue añadiendo la referida sentencia que "...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º ...", recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto "...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...".

La STS de 7-2-2006 afirma respecto a esta posibilidad atenuatoria prevista en el artículo 242.3 del C. Penal que "...En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP , como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (SSTS de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (STS 1568/01 ).»..." .

En el presente caso no podemos apreciar la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 por cuanto que en el hecho ocurrido el 27 de marzo de 2008 , el acusado puso la navaja en el pecho de la víctima, lo que implica que estuvieron muy próximos el sujeto activo y pasivo del delito, lo que se traduce en la creación de una situación de gran temor a lo que hay que unir el hecho de que una vez que concluyó la acción dejó encerrada en la farmacia a la testigo para impedir la persecución; y en el segundo hecho ocurrido el 21 de abril de 2008, fueron dos las personas que provistas cada una de ellas de un arma blanca intimidaron a las dos dependientas y se llevaron dinero y medicamentos y también les dejaron encerradas en la farmacia para impedir la huida, y como fueron dos las personas que cometieron el delito, con la carga intimidatoria y el mayor aseguramiento en el apoderamiento que ello conlleva, así como por el hecho de que el valor de la sustracción según la sentencia no fue mínimo o de escasa entidad, sino que el dinero sustraído fue de 250 euros, lo cuales no han sido recuperados por su propietario, a lo que hay que unir el hecho de que ambos robos se cometen en una farmacia que es un local abierto al público es por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

Se dice que el acusado no agredió ni pretendió hacerlo a ninguna de las empleadas, ni las atemorizó, sino que intentó calmarlas lo que desde luego se bastante incompatible con el empleo de armas que se colocan cerca del cuerpo de las víctimas, en uno de los casos a la altura del pecho y en el otro aproximándola al cuerpo.

Y no cabe estimar la tesis de menor entidad de la violencia, por el hecho de que el dependiente de farmacia, en palabras del recurrente, "está ciertamente acostumbrado a los drogadictos que quieren droga y dinero, por lo que no existe el grado de intimidación que se recoge en la sentencia," pues la ley no contempla que el hecho de haber sufrido robos anteriores suprima de la calificación del hecho la intimidación, y más en este caso cuando las víctimas se sintieron intimidadas.

SEGUNDO.- En segundo lugar se habla de infracción legal por no aplicación de la eximente del artículo 20.1 o 20.2 o la eximente incompleta o en su caso la atenuante muy cualificada.

El motivo es claro que no puede acogerse. Pues, en primer lugar, una de las víctimas manifiesta que el acusado no tenía aspecto de toxicómano, de otra parte tampoco se habla de que el acusado estuviera excesivamente nervioso y de otra parte sabía lo que quería al ir a la farmacia, pues pide dinero y medicinas y por último para proteger la huida cierra con llave las farmacias e incluso en uno de los casos parte la llave en la cerradura para que sea más difícil abrir la puerta, los testigos no advirtieron que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas mermadas, ni totalmente ni tampoco de forma sustancial.

Sólo cabe, pues, hablar de una adicción a sustancias estupefacientes de años de antigüedad, que, ha supuesto un deterioro personal, familiar y social, pero que no ha implicado una imputabilidad disminuida, pues no hay informes de deterioro mental del sujeto, ni se ha acreditado que actuare bajo el síndrome de abstinencia pleno o limitado. Visto lo cual, la aplicación de una circunstancia atenuante por el juez de instancia se ajusta proporcionalmente a los datos objetivos que figuran en la causa con respecto a la disminución de la imputabilidad del acusado. Es decir ha aplicado una atenuante teniendo en cuenta que el acusado es un toxicómano y que tiene dependencia de sustancias específicas heroína y cocaína, así como abuso de cannabis, alcohol y benzodiacepinas, que le han producido un trastorno de personalidad no especificado.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Germán , frente a la sentencia de fecha 23 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Getafe , en el juicio oral 196/08, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en la Sala vigesimosexta de esta Audiencia. Doy fe.