Sentencia Penal Nº 771/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 29/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: P.A. 29/16 K
DILIGENCIAS PREVIAS:1128/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 de Barcelona
S E N T E N C I A Núm. 771/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª ANA INGELMO FERNÁNDEZ.
D. PABLO DÍEZ NOVAL.
D. DANIEL DE ALFONSO LASO.
En la Ciudad de Barcelona, a 9 de noviembre de 2016.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado en el día de hoy ante la Sección
Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 29/16, procedente del Juzgado de
Instrucción núm. 3 de Barcelona, por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa
grave daño, contra Simón , con NIS núm. NUM000 , hijo de Abelardo y de María Inés , nacido en
Guedegile (Mali) el día NUM001 de 1978, con antecedentes penales no computalbes, cuya solvencia no
consta acreditada y en situación de prisión preventiva por esta causa desde el día 13 de octubre de 2016,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. Providel Franco, y asistido por el Letrado en Derecho
Sra. Muller Barbat, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL DE ALFONSO LASO, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO : El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en sus modalidades de sustancias que causan y que no causan grave daño, del artículo 368 nº1 del Código Penal , siendo autor el acusado en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para el que peticionó las penas de 5 años de prisión, y multa de 400 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad y costas.

La Defensa del acusado negó la autoría de los hechos, y pese a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias, solicitó finalmente y de manera extemporánea que fuera aplicado el subtipo cualificado, y acogida la atenuante de drogadicción.

La sesión del Juicio Oral ha tenido lugar con todas las garantías procesales en el día de hoy 9 de noviembre de 2016.

HECHOS PROBADOS Probado y así expresamente se declara que El acusado Simón , de nacionalidad extranjera (Mali), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa por delitos contra la salud pública y contra la seguridad vial, se dedicó a la venta constante y duradera de droga, al menos en el período que abarca los días 17 de abril de 2014 hasta el día 19 de mayo de 2014.

Haciéndolo en el domicilio en el que tenía su residencia situado en la CALLE000 NUM002 , NUM003 .

En concreto realizó actos de tráfico los días 23 de abril de 2014 sobre las 15 horas, vendiendo cocaína con un peso neto de 0,714 gramos y pureza del 23% a la persona de Gabriel .

Igualmente vendió droga, en concreto heroína con un peso neto de 0,159 gramos y una pureza del 17% el día 27 de abril de 2014, a la persona de Martin .

De igual modo, vendió droga, en concreto marihuana, con un peso neto de 0,385 gramos y pureza del 15% de TCH, el día 9 de mayo sobre las 18 horas a la persona de Valeriano .

El día 10 de mayo, sobre las 19:40 horas le vendió droga, en concreto heroína con un peso neto de 0,125 gramos y pureza del 22% a la persona de Victor Manuel .

El día 12 de mayo de 2014, sobre las 17:15 horas, le vendió droga, heroína, con peso neto de 0,100 gramos y pureza del 15% a la persona de Constancio .

El día 19 de mayo de 2014 sobre las 16:00 horas, le vendió droga, marihuana, con peso neto de 1 gramo y pureza de TCH del 17% a la persona de Isidoro .

Y por último el mismo día 19 de mayo de 2014, sobre las 18:15 horas le vendió droga, heroína con peso neto de 0,238 gramos y pureza del 14% a la persona de Regina .

Autorizada y realizada la entrada y registro de su domicilio el día 20 de mayo de 2014, en el mismo se halló una caja metálica con dos envoltorios termosellados que contenían una sustancia que analizada debidamente resultó ser heroína con un peso neto de 0,439 gramos y pureza del 25%, así como una bolsa en cuyo interior se contenía una sustancia que resultó ser marihuana con un peso neto de 8,716 gramos y una riqueza en TCH del 18%.

El gramo de heroína en el mercado ilícito se sitúa en torno a los 70 euros, y el gramo de marihuana, se sitúa en un precio en torno a los 6 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave y no grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 nº1 del Código Penal .

En relación a la calificación jurídica, no planteándose la realidad de que la heroína es sustancia que causa grave daño, sin embargo por la letrada de la defensa, aun de manera extemporánea y tras haber elevado a definitivas sus conclusiones absolutorias, formuló la alternativa de entender de aplicación el subtipo atenuado del párrafo final del artículo 368 a tenor del cuál: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado'.

Los requisitos del subtipo atenuado no concurren en el caso presente.

Así en STS. de 14 de diciembre de 2005 , se recuerda que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la Ley toma en consideración vital para resolver el asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es un guía nítida para la ley.

De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada'.

En la STS de 20 de septiembre de 2012 se expresa que el precepto ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no como una pura facultad discrecional y que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, de forma que habla de 'escasa entidad'.

Pues bien, resulta obvio que el acusado ha sido condenado ya en una ocasión por un delito contra la salud pública (luego su situación personal no parece que deba de tener cabida en la atenuación del precepto), pero es que además se trata de un vendedor habitual que de manera reiterada y constante vendía droga (marihuana y heroína) a numerosas personas que acudían a su domicilio a nutrirse de tales sustancias.

Así pues y tomando en consideración ambos parámetros la entidad del hecho en el caso presente, en que las ventas eran constantes, supone que no deba de acogerse la atenuación penológica pretendida.

En relación a la dinámica comisiva, los hechos han resultado acreditados en la manera que se ha descrito en los declarados como probados del conjunto de la prueba practicada en el Plenario, y en tal sentido es destacable en primer término la realidad de la sustancia intervenida, tanto en los diferentes comisos a los compradores (folios del atestado, ratificado en el Juicio Oral), como de las pericias del Instituto de Toxicología (folios 225 a 251 ambos inclusive) en donde se destacan los pesajes y las purezas de las sustancias intervenidas (marihuana y heroína).

De otra parte, hemos de destacar el buen hacer de los agentes que han declarado (se trataba de una operación conjunta entre Mossos d'Esquadra y agentes de la Policía Local de Barcelona), quienes realizaron una tarea de vigilancia durante más de un mes, y de seguimiento del modus operandi una vez requeridos por los vecinos de la zona.

En concreto, la declaración del testigo Mosso D'Esquadra NUM004 , 'jefe del grupo operativo' nos ha relatado sin fisuras ni contradicciones que se realizaron diferentes comisos a compradores que acudían a la CALLE000 NUM002 y que tras 'silbar' o 'hacer una llamada con el móvil', 'se asomaba a la terraza el acusado quien les arrojaba las llaves', y transcurridos unos pocos minutos, 'esas personas salían a la calle, y se les realizaba el correspondiente cacheo y se les encontraba droga, a veces marihuana, a veces heroína'.

Y en concreto este testigo participó en el primero de los comisos realizados.

Este mismo testigo ha relatado con idéntica fiabilidad al Tribunal que en la entrada y registro practicada se encontraron 'marihuana y heroína', y también 'documentación del acusado' (quien ha negado residir en ese lugar, extremo éste sobre el que luego volveremos). En concreto 'su pasaporte, y también resguardos de recibos que el acusado enviaba a su hermano a Mali'. Testimonio que concuerda con lo recogido en el acta de la entrada y registro practicada y que obra a los folios 67, 68 y 69.

Decíamos que el acusado en un intento de evitar su relación con el domicilio donde se vendía la droga de manera constante, ha negado residir en él, pero su declaración no puede ser tenida por creíble ya que no sólo fue visto constantemente en la terraza del lugar, e identificado por numerosos compradores a los agentes intervinientes, sino que además se encontró documentación que acredita que residía allí (como se ha visto), e incluso el testigo no comparecido - Carlos Manuel - pero cuya lectura se ha realizado en el Juicio Oral con plenas garantías (folio 299) manifestó que ' en ese piso NUM003 se vende droga, que la forma de acceder es tirando las llaves desde la terraza, y que la droga la proporciona Simón , de raza negra y de Mali' El resto de los testigos, Mosso D'Esquadra NUM005 , Guardia Urbano NUM006 , Guardia Urbano NUM007 , y Guardia Urbano NUM008 han relatado cada uno su intervención. Y en todos se aprecia identidad de dinámica comisiva por parte del acusado (se asomaba a la terraza y tiraba las llaves del NUM003 , subiendo los compradores y bajando al cabo de unos minutos donde se les intervenía la droga recién comprada). Pero es que todos estos testigos además han manifestado que los compradores siempre les decían que 'la droga la habían comprado a un hombre de raza negra en el NUM003 de ese inmueble'.

E insistimos, tal dinámica era constante y reiterada. Por ejemplo, el Agente de la Guardia Urbana NUM007 participó en las vigilancias e intervenciones de los días 16 de abril, 23 de abril, 27 de abril, 9 de mayo, 12 de mayo y 19 de mayo (todas ellas de 2014). Y en todas ellas nos ha relatado que vió al acusado 'arrojar las llaves desde la terraza' Frente a tal contundencia testifical, el acusado niega vivir allí y manifiesta que el día en que fue detenido estaba con su novia porque acude allí en ocasiones para tener intimidad. Pero que el no vive allí. Lo que contrasta con lo que él mismo indicó en sede Judicial (folio 195) donde reconoció que en ese piso viven él, su novia y un tal ' Eloy '. Al igual que si bien en el juicio oral ha manifestado que la heroína era de su novia, en su momento (declaración judicial en sede de Instrucción) manifestó que 'no le constaba que su novia fuera heroinómana o adicta a la heroína'.

La dinámica comisiva y la conducta delictiva han resultado plena y totalmente acreditadas. Siendo complementados los testimonios con la realidad de lo hallado (drogas y documentación del acusado) en el piso durante la entrada y registro que fue practicada.



SEGUNDO : Del referido delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Simón .

Su autoría no ofrece ninguna duda al Tribunal.

El mismo fue identificado por los numerosos agentes de policía que han ejercido con total credibilidad sus testimonios en el juicio oral, como la persona que estaba en el inmueble cuando se realizó la entrada y registro. Y también como la persona que vieron lanzar las llaves desde la terraza cuando acudían los compradores al inmueble para adquirir la droga. Y por último también han dado su testimonio indicando que era la persona que los compradores les indicaban como el vendedor ('una persona de color que había en el NUM003 '), siendo así que el acusado era la única persona que reunía tales características físicas.



TERCERO : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa, se alegó en última instancia la atenuante de drogadicción. Pero baste con mirar y dar lectura al informe elaborado por los Médicos Forenses que han reconocido al acusado (folios del Rollo de Sala) en donde se indica que si bien el acusado 'relata un consumo de sustancias, no consta tal extremo.

No existen signos ni tampoco consta una demanda de deshabituación'. Pero si ello no bastase, concluyen los Doctores Forenses en afirmar que el acusado 'no presenta hallazgos patológicos, ni psicológicos. Y que mantiene íntegras sus capacidades volitivas y cognitivas'.

Resulta evidente que sin otra prueba que se oponga a la presente, y sin más dato que la palabra del propio acusado (vertida sin duda en términos de defensa), la drogadicción del mismo, en el momento de dictar esta Resolución no se atisba por ningún lado. Y por ende no puede resultar acogido dicho pedimento.

Por lo que resulta en conclusión una pena a imponer en la mitad inferior (al no concurrir atenuantes ni agravantes), y el Tribunal ha considerado proporcionado a los hechos, imponer la pena privativa de libertad de 3 años y 3 meses de prisión, y la multa de 400 euros con 15 días de privación de libertad en caso de impago.



CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal , y el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se y se imponen al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia

Fallo

QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a Simón como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO del art.368 nº1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago.

Se condena expresamente en costas al acusado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.