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28/12/2017
Sentencia Penal Nº 771/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 299/2017 de 29 de Noviembre de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Noviembre de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: VARELA CASTRO, LUCIANO
Nº de sentencia: 771/2017
Núm. Cendoj: 28079120012017100795
Núm. Ecli: ES:TS:2017:4373
Núm. Roj: STS 4373:2017
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 299/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez
D. Andres Martinez Arrieta
D. Julian Sanchez Melgar
D. Luciano Varela Castro
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 29 de noviembre de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 299/2017, interpuesto por D. Marcelino , representado por la procuradora Dª Concepción del Rey Estévez, y por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
Antecedentes
Que sobre las 12 horas del día 17 de febrero de 2015 el acusado, Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detectado por agentes de la Policía Nacional cuando conducía el vehículo marca SEAT, modelo Ibiza , matrícula .... KNQ , por la calle Islas Baleares de Burgos, y resultando que respecto del mismo se habían realizado seguimientos, por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional, desde el mes de abril del año precedente, al tener sospechas que podría dedicarse al tráfico de drogas, este día se procedió igualmente a seguirle mediante un vehículo policial camuflado, resultando que se dirigió hasta la empresa Hierros Foro, ubicada en el Camino de Revenga, donde estuvo por corto espacio de tiempo, dirigiéndose posteriormente a un concesionario de vehículos en la calle Severo Ochoa y luego hasta la Barriada de la Inmaculada donde estacionó. Que momentos más tarde los agentes policiales vieron como entraba en la calle el vehículo marca Kia, matricula .... JDW , propiedad de Almudena , y conducido por su hijo , el acusado Roman , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el cual estacionó el vehículo al lado del ocupado por Marcelino ; Roman se bajó del vehículo portando una bolsa de plástico de mediano tamaño con anagrama el 'Mercadona' y se introdujo en el vehículo ocupado por Marcelino , estando en el mismo durante unos minutos , abandonándolo sin la referida bolsa , introduciéndose en el vehículo Kia y abandonando el lugar. Así mismo Marcelino también hizo lo propio y por ello los agentes policiales decidieron seguir al mismo, sospechando que en el interior de la bolsa podría encontrarse alguna sustancia de ilícito comercio.
El acusado Marcelino , se dirigió hasta la CALLE000 , y allí estacionó su vehículo, donde se encontraba también estacionada la furgoneta marca Renault modelo Kangoo, matrícula .... TR , ocupada por el acusado Carlos Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, resultando que Marcelino se bajó del vehículo con la referida bolsa y se la entregó al acusado Carlos Francisco , el cual reinició la marcha , siendo seguido por los agentes policiales y alertados otros dispositivos , fue dado el alto minutos más tarde a la altura de la calle León del Paseo de Fuentecillas, donde tras abrir el vehículo se comprobó que portaba la referida bolsa sobre el asiento del copiloto, manifestando el propio acusado a los agentes en ese momento que era Speed, por lo que se procedió a su detención, portando también la cantidad de 500 euros producto del tráfico de estupefacientes.
Que el acusado Marcelino fue detenido el mismo día portando la cantidad de 900 euros producto del tráfico de estupefacientes.
Que una vez analizado el contenido de la bolsa conteniendo un polvo blanco resultó ser anfetamina, con un peso en seco de 235,31 gramos, una pureza del 20,08%, estando destinada a su distribución a terceras personas, estando de acuerdo los tres acusados, habiendo alcanzado en el mercado un valor de 6.388,66 euros, conforme a la prueba pericial practicada.
Así mismo en varios paquetes y en el interior de una caja fuerte se encontró la cantidad de 32.500 euros, sin resultar acreditada que su procedencia fuese fruto del tráfico de drogas.
Que igualmente se practicó entrada y registro en el domicilio de Roman en la CALLE001 n° NUM001 , NUM000 NUM002 de Burgos, donde se intervino una balanza y anotaciones sin constar la finalidad de las mismas.
Marcelino durante los 6 o 7 meses previos había consumido reiteradamente cocaína y anfetaminas, habiéndose sometido a tratamiento de deshabituación con posterioridad en el Centro de la Cruz Roja de Burgos, donde le dieron el alta en fecha 9 de septiembre de 2016, al considerar concluido el tratamiento pautado.
Que en Carlos Francisco se apreció un consumo reiterado de cocaína y cannabis, habiendo estado en su día sometido a tratamiento de deshabituación en la Cruz Roja de Burgos, habiendo solicitado el alta voluntaria en octubre del 2013 y nuevo reingreso en octubre de 2015, (después de los hechos) continuando en la actualidad con el tratamiento.
Que la condición de drogodependientes de los acusados afectaba levemente a sus capacidades intelectivas y volitivas.»
«
De las penas de prisión se descontará el periodo de prisión provisional. Alcanzada firmeza la presente resolución póngase en conocimiento de la AGENCIA TRIBUTARIA, conforme a lo dispuesto en el artículo el artículo 94.3 de la Ley General Tributaria y a los efectos legalmente previstos, la cantidad de 32.500 euros intervenida en el domicilio de Marcelino .
Se imponen a los acusados, proporcionalmente, las costas procesales causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .»
Fundamentos
Recurso de D. Roman
El motivo segundo de los relativos a denuncia de lesión de derechos fundamentales, último de los formulados, alega vulneración del derecho fundamental a la tutela efectiva y a no sufrir indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española , en varias de sus vertientes, por haberse admitido determinadas pruebas solicitadas que incurren en contradicción y causan indefensión a esta parte.
Se dice que, dando por ciertos actos inciertos, y dando por seguros actos que los mismos testigos consideran dudosos, el tribunal de instancia lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva que obligaba a practicar pruebas incluso no propuestas por las partes en pro de lo que califica de «verdad real» y de lo que estima «valor superior justicia».
Y resume la queja en el sentido de que la situación de duda no debió resolverse en perjuicio del acusado.
Lo que no impide que tales alegaciones del motivo puedan reconducirse en auxilio de la argumentación que sostiene el siguiente motivo.
La tesis del recurrente se resume: no existe prueba de que el acusado entregara una bolsa, menos aún de que ésta contuviera droga, ya que ésta pudo ser introducida con posterioridad por un tercero. Los hechos percibidos por los agentes, incluso si percibieron lo que dicen, permiten inferir conclusiones muy diversas. A lo que se añadiría lo alegado en el motivo antes no admitido, conforme expusimos en el fundamento jurídico anterior. Es decir, que lo visto por el agente NUM003 , único que afirma la entrega de la bolsa por el aquí recurrente, es fruto de una observación en fuertes dificultades de percepción dada la distancia desde la que observa. De ahí sus dudas en la vista del juicio oral.
El control casacional sobre la superación por la condena del canon constitucional de presunción de inocencia exige la previa superación de las exigencias de dos principios constitucionales vecinos, pero diversos, de aquél: primero, por el derecho a un
No se cuestiona en este caso el primero de aquellos presupuestos.
En relación a la tutela judicial hemos dicho que la vulneración constitucional de la garantía de tutela judicial efectiva no concurre por la mera insuficiencia de la motivación expuesta en la resolución combatida. Para que pueda hablarse de contenido constitucional, en relación a la suficiencia de la motivación de que se discrepa, se requiere que no exista en absoluto ninguna motivación, o la expuesta sea inequívocamente arbitraria.
El derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad por las razones que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido. El derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza, a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad.
Por eso mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos, de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí la diversidad de efecto de la vulneración de una y otra garantía. La nulidad de la sentencia que no hace la debida tutela y la absolución del acusado cuya presumida inocencia no ha sido debidamente enervada. (Vid STS 598/2014 , así como las 131 , 255 , 561 y 1429 de 2011 o las 241 y 272 de 2012 )
Cuando estamos ante una
Pero ello no releva de la exigencia de que la
Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata y más si es
La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer también las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar datos que pueden ser alegados en descargo por la defensa del imputado. Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.
Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o 'vuelta a ver (y en su caso oír)' la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio oral. Ni siquiera cuando ésta consiste en una total grabación de dicho testimonio.
El control ha de ser de
Y lo mismo cabe decir cuando se trata de otros medios probatorios personales, como la declaración del acusado o coacusado. O cuando el medio probatorio es el documental en sentido propio. La atribución de veracidad a su contenido reclama la misma exposición de razones asumibles desde la lógica y la experiencia.
Solamente así se alcanzará el grado de
Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación.
Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.
Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si
Esa aportación de hechos base no puede excluirse por la mera alegación de dificultades afirmadas interesadamente en el recurso acerca de la perceptibilidad que autorice a quienes perciben a hacer las afirmaciones testificadas. La sentencia afirma que los testigos depusieron testimonio que califica de seguro, contundente y sin fisuras. En todo caso las argumentaciones del recurso remiten más a las inferencias que al dato desde el que se efectúan.
Esas inferencias, muy en particular a la del contenido de la bolsa, resultan sin embargo bien acomodadas a lógica y experiencia. Porque no cabe estimar incoherente concluir que la bolsa tenían el contenido atribuido dadas las circunstancias de lugar y tiempo de las dos entregas a las que sigue la intervención policial, sin que, ni en la más mínima medida se aporte dato alguno que pudiera avalar que existió más de una bolsa o que el contenido fue introducido en ase posterior o, menos aún, por sujetos diversos de los acusados. Nada al respecto han acreditado los acusados. La tesis alternativa no por físicamente posible aparece menos fruto de fantasía que avalada por principio probatorio alguno que, no cabe olvidar, hubiera sido bien asequible a los acusados de ser veraz tal enunciado de esa hipótesis.
Por ello convenimos con la certeza del tribunal de instancia en las conclusiones de la imputación como correcta y de general aceptación.
El motivo se rechaza.
Para tal alegato reduce el hecho probado a la declaración de lo percibido externamente por los testigos hasta que el vehículo de D. Marcelino se va del lugar en que intervino este recurrente D. Roman . Y el motivo pasa a continuación a discrepar del resto de lo que, como probado, se afirma también en la sentencia.
Acude para ello a tildar los actos percibidos de «neutrales», siquiera no en el sentido técnico de la dogmática penal, sino confundiéndolo con el de insuficiencia persuasiva para establecer la inferencia de que la bolsa, cuando la entrega este recurrente, ya contenía la droga y, además, de que el recurrente actuó en el tráfico de esta en connivencia con D. Marcelino .
Pero ahí lo que el recurso hace es introducir un debate que precede al único que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza. Lejos de cuestionar la subsunción en la norma del hecho que la sentencia da por probado, cuestiona esta misma resultancia fáctica para ofrecer otra discrepante a la que, entonces sí, la norma penal del artículo 368 del Código Penal no resultaría de aplicación.
La cuestión del hecho probado ha quedado ya resuelta al responder a los otros motivos. Y el sentido de aquella resolución impide ahora declarar que resultó indebida la aplicación del citado precepto penal.
Y es que, más allá de lo asumido por el recurrente como percibido externamente por los agentes, hemos estimado veraz con certeza objetiva lo que la sentencia afirma:
Hechos que resultan incuestionablemente incurso en la norma invocada por la recurrida para imponer la condena combatida en este motivo que rechazamos.
Protesta la falta de presunción de veracidad en el testimonio policial base de la sentencia. Y pretende construir la alternativa negación de la veracidad de la imputación a partir de la negativa del propio acusado o la inexistencia de llamadas entre los coacusados. También pone en duda la perceptibilidad por los testigos de lo que dicen haber visto. Y cuestionan como conclusión razonable que, desde lo visto, se afirme el contenido de la bolsa cuando estuvo en su posesión. Lo que resume diciendo que
Y, para su debida toma en consideración, reiteramos que, en primer lugar, nada de lo afirmado como «posible» permite desvirtuar las razones dadas por la sentencia para creer que los testigos vieron lo que dicen en su testimonio. Y, en segundo lugar, que las circunstancias de lugar y tiempo, como el modo de llevar a cabo los actos los acusados, junto con la inmediata ocupación de la bolsa con el contenido que se dice en la sentencia, solamente puede llevar desde lógica y experiencia al acuerdo entre los intervinientes para la posesión y entrega de ese contenido finalmente constatado.
Por ello también resulta indemne la garantía de presunción de inocencia cuando se proclama el hecho probado que justifica la condena.
El motivo se rechaza.
La sentencia de instancia no solamente pone de manifiesto la falta de ratificación del informe aportado por el acusado «en el acto de la vista», sino que falta prueba de pericia que acredite el hecho alegado, en concreto acerca del éxito del tratamiento. El documento aportado solamente predica finalización del tratamiento. No indica la causa de tal finalización. Y, por ello, se desconoce, dice la sentencia, si ha existido o no un abandono definitivo del consumo de drogas. Por lo demás aplica la modificativa atenuante del artículo 21.7ª en relación con la 2ª del Código Penal .
El cauce casacional elegido, 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impide entrar a examinar la corrección del hecho probado del que ha de partirse.
Por ello el motivo se rechaza.
Como dice el recurrente, además de que nada lleva a vincular el dinero ocupado en ese momento con el tráfico objeto de condena, no cabe excluir la conclusión de que el dinero decomisado tenía el mismo origen que el que se excluye del comiso, es decir los 32.500 euros hallados en el domicilio.
Por ello el motivo se estima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 299/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río