Sentencia Penal Nº 771/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 291/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP291/19

Proceso Abreviado nº 34/18

Juzgado de lo Penal nº 3 DIRECCION000

S E N T E N C I A nº 771

Ilma. Sra. Presidenta

Dª Mª Jose Magaldi Paternostro

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª Maria Carmen Hita Martiz

D. José Alberto Coloma Chicot

En la ciudad de Barcelona a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado 34/18, Rollo de Apelación nº AP291/19 sobre delito continuado de acoso, un delito de lesiones y un delito leve de daños procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Roman, Estefanía, Estibaliz y Saturnino representados por el Procurador Sr Paloma Marin, siendo parte acusada Severiano representado por el Procurador Sra Baset Martínez en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ACUSACION PARTICULAR contra la sentencia dictada a 4 de septiembre de 2019 por la Ilma Sra. Juez del expresado Juzgado .

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso y solicitó la anulación de la sentencia objeto de apelación asi como la nulidad del Juicio oral con nuevo enjuiciamiento de la causa por Juez distinto.

La representación procesal del acusado impugnó el recurso solicitando la confirmación de la resolución.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de septiembre de 2019 y por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 se dictó sentencia en el Proceso Abreviado 34/18 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por la ACUSACION PARTICULAR y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 12 de noviembre de 2019 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no contradigan a los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal de Roman el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de un único motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia absolutoria que pronuncia a favor del acusado siendo así que la prueba practicada era suficiente para fundar una condena por los tipos penales por los que se sostuvo acusación, esto es, un delito de acoso del artículo 172,ter.1.4, un delito de lesiones del art. 147 y un delito de daños del art.263 todos ellos del CP

Sobre la base de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso solicita de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones absolutorias.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, invocando igualmente error en la valoración de la prueba por 'falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento de las reglas de la lógica y omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas pruebas' solicita, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 790.1 y 2 de la Lecrim, la anulación parcial de la sentencia y del Juicio con celebración de nuevo Juicio por Juez distinto.

El recurso de apelación y la adhesión o apelación adhesiva formulada por el Ministerio Fiscal no pueden prosperar en esta alzada por las diversas razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.-Tres son los motivos que traban la pretensión revocatoria/anulatoria de las partes acusadoras en lo que se refiere al delito de acoso del artículo 172 ter.1.4 del CP:

1º) La lectura del factumde la sentencia relativo a los hechos que integrarían la exigencia típica de que el acoso cristalice en ' conductas insistentes y reiteradas'y que no se discuten por las partes sino su valoración(considerarlos no probados) como no se discute que muchos de ellos se declararon como acaecidos de forma genérica, esto es, sin determinación exacta en el tiempo, pone de relieve algo tan significativo como que dichas conductas tuvieron todas ellas (con la excepción de lo que después diremos) antes del día 1 de julio de 2015, fecha en que entra en vigor la reforma operada al CP por la Ley 1/15 de 30 de marzo que introduce por vez primera en el texto punitivo el delito de acoso.

El precepto penal, de nueva creación castiga bajo pena el 'acoso a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada..,alguna de las conductas previstas en los números posteriores ( y entre ellas la prevista en su apartado 4º) y de este modo alteregravemente, acogiendo así la línea seguida por la mayoría de ordenamientos penales europeos, configurándolo como un delito que exige la repetición de actos o conductas que en su unidad ( lo que le aleja del delito continuado) alteran gravemente la vida cotidiana de una persona y que viene a colmar una laguna legal en cuanto que las conductas, aisladamente contempladas, solo podían ser calificadas como faltas de coacciones en la mayoría de los supuestos.

Ello nos reconduce al principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables. O dicho de otra manera el caso que nos ocupa no podía acusarse ni condenarse a Severiano por un delito de acoso del art 172.ter 1 4. Sustentado -como hemos dicho- en la reiteración insistente de conductas susceptibles de alterar gravemente la vida de los recurrentes, que era inexistente en el periodo que abarca desde 2012 a 1 de julio de 2015, periodo que, como es de ver, se llevan a cabo la mayoría de las conductas ( no probadas según la Juez a quo) descritas en el factum(hechos probados Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto) .

Las conductas descritas como llevadas a cabo con posterioridad al 1 de julio de 2015, son la realizada a 21 de junio de 2016 por la que el recurrente fue condenado como autor de un delito leve de coacciones, en sentencia de 7 de octubre de 2016, firme el día 21 de marzo de 2017 y posee en consecuencia la condición de cosa juzgada y la llevada a cabo a 3 de julio de 2016 según se dice en sentencia por 'el hijo menor del acusado' (lo que al no precisarse ni haberse impugnado la afirmación debe entenderse el hijo menor de edad y por tanto menor de edad penal) concretada en lanzar objetos contra las ventanas de la vivienda causando unos daños que -con razón- entiende la Juez a quo no han sido acreditados no solo al no haberse aportado prueba alguna de los aducidos desperfectos ( por ejemplo fotografías etc) sino en cuanto el propio recurrente admitió no haber abonado reparación alguna cuya indemnización en cambio reclamaba. Consecuentemente no cabe hablar de pluralidad de acciones insistentes y reiteradas sino de dos acciones, una de ellas objeto ya de sanción penal y la segunda, ante la falta de prueba en contrario, realizada por un menor respecto del cual no consta que el padre lo hubiera utilizado como instrumento (autoría mediata) por lo que la sentencia en cualquier caso debió ser absolutoria.

2º) Le asiste la razón al Ministerio Fiscal en formalizar su pretensión procesal en la solicitud de anulabilidad de la sentencia si se invoca error en la valoración de la prueba en cuanto así se determina legalmente en los artículos 790 y 792 de la Lecrim desde la reforma operada a la Ley de enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/15 que entró en vigor a 1 de diciembre del mismo año y que se aplica a las causas iniciadas tras dicha entrada en vigor. por lo que la pretensión revocatoria de la Acusación Particular debiera igualmente ser rechazada por razones procesales en cuanto no solicitó la nulidad ( sino la revocación) que no puede ser declarada de oficio cuando el Tribunal conoce de la misma por la vía del recurso (como aquí sucede) conforme determina el artículo 240 de la LOPJ.

Así el articulo 790.2 de la Lecrim establece que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la sentencia condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', sino que es preciso la justificación de la irracionalidad, insuficiencia o arbitrariedad de la valoración pues solo de este modo se garantiza el principio de libre valoración de la prueba; y la consecuencia no es, desde luego, que el Tribunal llamado a la apelación 'oiga al acusado y/o 'reproduzca' las pruebas personales practicadas en primera instancia sino la declaración de nulidad.

Y en este sentido, el articulo 792.2 de la Lecrim expresa que ' la sentencia de Apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la valoración de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del articulo 790.2. No obstante la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada y en tal caso se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse a todo el juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano en primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Ahora bien, no logra comprender el Tribunal porque la Acusación Pública se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular para luego solicitar la nulidad total no solo de la sentencia sino del Juicio y su repetición por órgano distinto al que dictó la que es objeto de apelación para garantizar la imparcialidad. En todo caso, los motivos de derecho penal sustantivo expresados en el apartado 1º de este Fundamento de Derecho abona el rechazo a la solicitud del Ministerio Fiscal, sustentada como hemos dicho en una valoración irracional y arbitraria de la prueba.

3º) Y al hilo de lo expuesto, el alegado error en la valoración de la prueba cristalizado en la irracionalidad de su motivación y su contradicción con la lógica que podría dar lugar a la nulidad parcial de la sentencia se circunscribiría a la valoración errónea por irracional de la prueba aportada para sustentar la acusación por delito de lesiones en la persona de la esposa del recurrente y el delito leve de daños respecto del cual y de la obligada avocación a la absolución nos hemos ya pronunciado (el presunto autor no fue el acusado sino su hijo menor, extremo no impugnado) en el sentido de entender acorde con las reglas de la lógica la motivación efectuada por la Juez a quo que la impele a la absolución y que no es otra que la insuficiencia de prueba sea de los desperfectos, sea del daño patrimonial sufrido. Lo mismo cabe afirmar de la valoración de la prueba de cargo aportada por la parte para justificar la comisión por parte del acusado de un delito de lesiones psíquicas del artículo 147 del CP en la persona de la esposa del recurrente y para ello basta la lectura del párrafo último del Fundamento de Derecho Primero en el que la Juez a quo señala ' no se ha aportado prueba testifical del medico autor del informe de fecha 2 de octubre de 2017, ni pericial médica, ni la historia clínica y se ignora si el médico autor del informe únicamente recogió referencias subjetivas de la paciente, cuando fue la primera visita, etc. Llama la atención que el informe sea de fecha once meses posterior a la escritura de compraventa de la vivienda y se ignora si se han de considerar otros factores en el diagnóstico del trastorno adaptativo'. El Tribunal comparte la duda que suscita prueba tan escasa y tan tardía teniendo en cuenta que se alega que el acoso comenzó en 2012 de unas presuntas lesiones psíquicas que se definen de manera genérica como 'trastorno adaptativo' y/ o ansiedad y entiende coherente con la lógica la motivación efectuada en la primera instancia para justificar en Derecho la absolución que se pronuncia.

CUARTO.- Las costa procesales del recurso se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Paloma Marin en nombre y representación de Roman contra la sentencia dictada a 4 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado nº 34/18 al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia declarando de oficio las costas procesales del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 847 y 849 de la Lecrim, la pronunciamos, mandamos y firmamos