Sentencia Penal Nº 772/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2652/2009 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Salvador , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida el DEUTSCHE BANK, S.A.E. representado por el Procurador Sr. Bermúdez de Castro y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olmos Gómez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción nº 18 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el número 1104/2003 contra los acusados Salvador , Aquilino y Elias y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava con fecha once de junio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos Probado que la sociedad Eurotecnik Gesser S.L. con CIF B-60162195 y domicilio en la calle Fontcuberta s/n de la localidad de Manlleu (Barcelona), cuyo objeto social era la compraventa de productos químicos transformados, había mantenido entre los años 1999 y 2002 fluidas relaciones financieras con la sucursal del Deutsch Bank sita en la Avenida Diagonal 446 de Barcelona, con la que tenía concertadas dos líneas de descuento de efectos mercantiles, en concreto, la póliza nº 84.115, abierta el 20 de octubre de 1999 y ampliada hasta los 15.000.000 pesetas en fecha 13 de junio de 2001, y también la póliza nº 84.838 aperturada en fecha 29 de octubre de 2001, por importe de 150.253 euros, sobre la que sólo podían ser dispuestos los saldos favorables a Eurotecnik mediante la presentación a Deutsche Bank de facturas pagaderas hasta un máximo de 90 días y que hubieran sido emitidas contra Kautex Textron Ibérica, S.A., contra Export Components S.A. y contra Expert Polymere Industries, en las que deberían estas mercantiles prestar su conformidad para ser abonadas en la cuenta bancaria que servía de soporte a dicha póliza.

Que Balbino era titular de 495 de las 500 participaciones sociales de la mercantil Eurotecnik Gesser S.L., estando las 5 restantes a nombre de su señor padre. Y que, como la sociedad Eurotecnik Gesser S.L. estaba entrando en una situación económica comprometida, el referido Balbino decidió vender sus participaciones en la sociedad, para lo que entró en contacto con el acusado Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, dedicado a la compra y venta de maquinaria de sociedades preferentemente en crisis, que a su vez disponía por contactos empresariales previos de un grupo de personas a las que acudió para materializar los acuerdos alcanzados con el aludido Balbino , en definitiva, la adquisición por el acusado Aquilino o alguna de las empresas por él controladas, de la mercantil Eurotecnik Gesser S.L. con el objeto de quedarse con la maquinaria que integraba su activo más valioso, previo el proceso liquidatorio anterior que exigía poner fin a la actividad productiva y a la relación laboral con los trabajadores a cargo de la mercantil que proyectaba liquidar.

Para ello, el acusado Aquilino encargó a Laureano , ya fallecido, personalmente o a través del también acusado Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, que asumiera el rol de administrador formal de la sociedad, lo que hizo en escritura pública otorgada en fecha 8 de marzo de 2002 ante el notario Daniel Tello Blanco con el nº de su protocolo 1.018, para otorgar más tarde plenos poderes en la sociedad Eurotecnik Gesser S.L. al referido acusado Elias , según escritura otorgada ante el mismo notario, en su nº de protocolo 1.512, en fecha 15 de abril del mismo año 2002. Y coincidiendo con el cambio de administración y de apoderado de la sociedad Eurotecnik llegó a la misma el también acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedents penales, quien asumió, por encargo personal y directo del acusado Aquilino , la gestión en todos los ámbitos de su actividad, tanto de su proceso productivo como de su contabilidad y gestión económica, pasando a dar él personalmente todas las órdenes de tipo contable, incluídas las transferencias de saldos o pagos a proveedores, extremo éste que resultó alarmante para el hasta entonces contable de la sociedad Luis María , quien cesó en ese instante de los poderes que antes le habían sido otorgados con carácter mancomunado con la ya referida Sra. Salome y que habían quedado inefectivos precisamente desde el cese de ésta en la administración de la sociedad.

Gestionada ahora Eurotecnik por los acusados y en los papeles respectivamente asignados a unos y otros, valiéndose del nivel de deterioro alcanzado por la situación económica de la empresa y del hecho de que los trabajadores llevaban varios meses sin percibir sus emolumentos, así como el hecho de que algunos de los clientes de Eurotecnik empezaban a verse desabastecidos de los suministros que les eran proporcionados por dicha mercantil y de que, además, necesitaban con urgencia recuperar moldes y otras estructuras productivas depositadas en las instalaciones de Eurotecnik, los acusados Elias y Salvador , idearon y resolvieron llamar a los representantes de cada una de esas empresas clientes para exigirlas el pago directo de las facturas emitidas pendiente de pago, algunas de las cuales habían sido presentadas antes al descuento por la entidad bancaria Deutsch Bank, en alguna de las dos líneas de crédito identificadas al principio de este relato.

Así, el acusado Salvador en negociación personal y directa con los responsables de la mercantil DOLL, S.A.U. logró que éstos, en fecha 18 de marzo de 2002, abonaran un total de 152.232 euros, mediante cheque del Banco de Sabadell, que entregaron al acusado Salvador , aunque con firma del recibí por parte de Laureano , que en aquella fecha era todavía el único que figuraba como administrador formal de la sociedad, pues todavía no se había otorgado el apoderamiento en favor del acusado Elias .

Por los responsables de la mercantil Doll, S.A.U. en fecha 20 de marzo de 2002 se remitió comunicación al Banco de Sabadell donde tenían domiciliadas las facturas emitidas por Eurotecnik a fin de que a partir de dicha fecha no fueran atendidas las que estuvieren pendientes de vencimiento como emitidas por Eurotecnik.

No consta suficientemente acreditado que los acusados u otros responsables de Eurotecnik con su conocimiento hubieren presentado al Deutsche Bank facturas o efectos negociables emitidas contra Doll, S.A.U. y que hubieren sido descontados por la entidad bancaria y, simultáneamente, exigidos en su abono directo por Doll S.A.U. con ocasión del pago global efectuado por ésta mercantil en 18 de marzo de 2002.

Igualmente, el mismo acuasdo Salvador en negociación personal y directa con los responsables de la mercantil JANE S.A. logró que éstos, en fecha 13 de junio de 2002, abonaran un total de 48.448,99 euros, obteniendo recibo justificante del pago realizado firmado por el acusado Elias , que en esas fechas había recibido ya el apoderamiento de Laureano . En la misma fecha, por parte de Jane S.A. se hizo entrega a los representantes de los trabajadores de Eurotecnik de un importe de 23.443,89 euros, sin que conste que se correspondiese con facturas pendientes de pago y presentadas al descuento en el Deutsche Bank.

Finalmente, el mismo acusado Salvador en negociación conjunta con los representantes de los trabajadores y los representates de la mercantil KAUTEX TEXTRON IBÉRICA S.A. logró de éstos, también en fecha 13 de junio de 2002, el pago de un total de 63.106,27 euros, de los cuales 3.323,10 euros se correspondían con la factura nº 173, emitida el 27 de marzo de 2002 y con vencimiento a 15 de julio de 2002; otros 6.703,66 euros se correspondían a la factura nº 186, emitida en fecha 15 de abril de 2002 y con vencimiento también al 15 de julio de 2002; otros 2.756,16 euros se correspondían con la factura nº 159 emitida con vencimiento a 90 días -15 de junio de 2002-; y otros 5.527,02 euros que se correspondían con la factura nº 210, emitida el día 30 de abril de 2002, con vencimiento también a 90 días -30 de julio de 2002-; todas estas facturas fueron emitida por Eurotecnik y presentadas a la entidad Deutsche Bank a partir del 20 de marzo de 2002, contra la póliza de descuento nº 84.838, a los fines de su ulterior descuento y abono en la cuenta de Eurotecnik, lo que efectuó el banco después de recibir el conforming o aceptación de pago por parte de Kautex Textron Ibérica S.A.

Que al menos las facturas 173 y 186 fueron presentadas al descuento por los acusados, valiéndose del testaferro Laureano , con la intención de proceder con Kautex Textron Ibérica de igual forma a como lo habían hecho con Doll S.A.U., es decir, para conminar después a sus directivos a abonar anticipadamente los recibos y facturas pendientes de vencimiento, como condición para retirar aquellos moldes o efectos retenidos por Eurotecnick cuya entrega se condicionó efectivamente al abono de tales importes dinerarios.

Ambas facturas fueron descontadas efectivamente por el Deutsche Bank de la póliza de crédito arriba reseñada y abonado su importe en la cuenta bancaria de Eurotecnik -0019 0020 94 4010112655- en la que tenían autorizada firma de disposición libre tanto el testaferro Laureano como el acusado Elias , abono realizado en fecha 4 de abril de 2002, por lo que hace a los 3.323,10 euros correspondientes a la factura nº 173 y en fecha 17 de abril de 2002, por lo que hace a los 6.703,66 euros correspondientes a la factura nº 186 emitida por Eurotecnik.

No consta que la factura nº 159, por importe de 2.756,16 euros, hubiere sido presentada al descuento por los acusados o que éstos conocieren su presentación y descuento bancario al tiempo de exigir el pago anticipado a su vencimiento.

En la misma fecha 13 de junio de 2002, por parte de Kautex Textron Ibérica S.A. se remitió fax urgente dirigido a la entidad del Deutsche Bank pidiendo anulación de las órdenes de conforming emitidas a favor de Eurotecnic para el abono de algunas de las facturas a que se ha hecho referencia.

No consta que los acusados hubieren presentado al descuento en la entidad bancaria Deutsche Bank otras facturas o efectos de pago que hubieren exigido al tiempo su pago directo a las personas o entidades contra las que hubieren sido emitidas".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Aquilino , Salvador Y Elias , como coautores penal y civilmente responsables de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y también para el ejercicio de la profesión o cargo de dirección y administración de empresas por el tiempo de la condena, así como a que conjunta y solidariamente paguen al DETUSCHE BANK, S.A. la cantidad de DIEZ MIL VEINTISEIS CON SETENTA Y SEIS (10.026,76) EUROS, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia; y al pago por terceras e iguales partes de las costas procesales, incluídas las devengadas por la acusación particular personada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracciónn de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por los acusados Salvador , Aquilino y Elias , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo, habiéndose declarado DESIERTOS el recurso preparado por la representación de Elias por auto de veintinueve de diciembre de dos mil nueve y el preparado por la representación de Aquilino por auto de cinco de marzo de dos mil diez , contra los respectivos autos dictados ambos acusados presentaron recurso de súplica que nos prosperaron al desestimarse los mismos; continuando la tramitación del recurso únicamente con el preparado y formalizado por la representación de Salvador .

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Salvador , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, en base al art. 839.2 L.E.Cr . al antender que se ha producido error en la apreciación de la prueba, según documentos obrantes en autos no contradichos por otros elementos probatorios.Segundo.- Por infracción de Ley, a tenor del art. 879.1 de la L.E.Criminal , por la indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 74.1 y 2 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24.2 de la Ckonstitución española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Septiembre del año 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo que el recurrente articula en primer lugar lo canaliza a través del art. 849-2 L.E.Cr . como error facti.

1. En el extracto del motivo se explican las razones del desacuerdo con la sentencia dictada que, a su juicio, omite cualquier indicación o valoración acerca de la prueba documental existente en las actuaciones, al no haber tenido en cuenta ciertos documentos aportados por la defensa y que enumera, hasta catorce.

Nos dice que con la valoración conjunta de ese material probatorio documental queda acreditada la no participación del recurrente en la estafa bancaria. El error en la valoración de la prueba se ha producido al no atribuir a la documental probatoria la eficacia que el art. 726 L.E.Cr . le otorga. El recurrente niega su autoría en cuanto carecía de poderes de Eurotecnik ni tampoco disponía de firma autorizada para disponer del capital abonado por Deutsche Bank en la línea de crédito de la sociedad.

2. El planteamiento del recurrente es equivocado, al elegir dicho cauce procesal, que sólo permite imponer una alteración o complementación del factum, consecuencia de uno o varios documentos, capaces por sí solos y sin necesidad de ninguna otra prueba de imponer unos contenidos factuales no contradichos por otras probanzas existentes en la causa.

El recurrente admite la existencia de prueba testifical, que matizaría a la documental, imponiendo unos hechos que el tribunal de instancia ha consignado como probados en la sentencia y desde luego no acreditan que su actividad en la empresa se limitase a la vigilancia de la producción. La propia existencia de otras pruebas contradictorias de las que se podrían extraer diferentes conclusiones (concretamente las que figuran en la sentencia) excluye por sí sola la posibilidad de alterar el relato histórico.

El recurrente reconduce el problema al área interpretativa o valorativa, esto es, pretende que, con fijación y prevalencia en unos documentos se devalúen otras pruebas que por la Sala de instancia han sido plenamente convincentes.

Por todo ello el motivo debe rechazarse.

SEGUNDO.- En el correlativo ordinal , con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . entiende indebidmente aplicados los arts. 248, 249 y 74-1º y 2º C.Penal .

1. El impugnante entiende que no se dan en la causa los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito continuado de estafa y ello precisamente por su condición de mero trabajador de la sociedad.

2. El recurrente se aparta abiertamente del relato probatorio, a pesar de lo impuesto en el art. 884-3 L.E.Cr . y lo hace por insistir en la inadmisión del probatum.

El hecho de que el Mº Fiscal retirara en juicio la acusación, obedeció a la falta de prueba respecto a la mayor parte de las operaciones realizadas. Mas, el tribunal, que descartó la mayor parte de ellas, pudo concretar con nitidez la maquinación fraudulenta respecto a dos, que son a las que se contrae la condena.

Los hechos probados, realizados de forma concertada y conjunta por los tres acusados en los papales o cometido asignados a unos y otros, después de conseguir un pago anticipado de unas deudas por parte de Deutsche Bank acuden a la sociedad deudora antes del vencimiento para constreñirla a pagar la factura que los acusados ya habían cobrado anticipadamente del Banco, esto es, reciben por dos veces un pago, descontando los efectos sabiendo que a continuación el deudor principal les pagará a ellos, alegando lógicamente ante el Banco el previo pago realizado.

El engaño al Banco, que descontó unos efectos anticipando su importe, que no habría realizado de haber sabido el pacto con el deudor de pagar a los acusados lo adeudado antes del vencimiento, integra un claro delito de estafa. A ello debe añadirse el constreñimiento utilizado frente a los deudores a los que los acusados obligaban a abonar anticipadamente los recibos y facturas pendientes de vencimiento, pues de lo contrario no les servirían ni podrían retirar los moldes o utillaje en poder de Eurotecnik y que los clientes precisaban para elaborar sus productos.

La aplicación de los preceptos sustantivos supuestamente infringidos ha sido correcta y ajustada a ley. De existir alguna anomalía aplicativa afectaría a la imposición de la pena, que como mínimo debió ser de 1 año, 9 meses y 1 día, habida cuenta de la estimación del delito continuado (art. 74-1º C.P .), que obliga a imponerla en su mitad superior cuando la adición de las cuantías de las diversas infracciones patrimoniales no determinan una exasperación de la pena (v.g. por convertirse en una infracción cualificada: art. 250.1.6º C.P .) y sin producirse una dúplice valoración del fenómeno de la continuidad, según acordó esta Sala en Plenos no jurisdiccionales de 18-julio-2007 y 30-octubre-2007. En cualquier caso la imposición de una pena más beneficiosa para el reo impide su revisión casacional en virtud del principio de "non reformatio in peius" , ante la ausencia de recurso de casación de las acusaciones.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El último de los motivos se articula por vulneración de precepto constitucional (art. 24-2 de la C.E .), concretamente del derecho a la presunción de inocencia, lo que canaliza vía art. 5-4 LOPJ .

1. El acreditamiento del delito y de su partipación en él compete a las partes acusadoras y según el recurrente no se ha logrado ni a través de la prueba documental ni de la testifical el acreditamiento de la intervención del mismo en los hechos por los que se le condena.

2. Al recurrente no le asiste razón, pues en el proceso se practicó prueba de cargo, que fue debidamente valorada por el órgano jurisdiccional de instancia. En seis páginas (fundamento jurídico segundo) se explicitaron las pruebas y su alcance probatorio, sin que sea posible, en este recurso, ensayar parciales e interesadas interpretaciones de las mismas, suplantando facultades específicas del tribunal sentenciador, dada la razonabilidad y ponderación en su labor evaluatoria del material probatorio.

Sirvan de ejemplo los siguientes párrafos extraídos del mentado fundamento segundo. En él se dice: "Necesario será, en primer lugar, dejar sentado que la convicción del tribunal, en el sentido de que los hechos ocurrieron en la forma secuencial que hemos descrito en el anterior relato fáctico, es alcanzada a partir de las declaraciones ofrecidas en el juicio por los tres acusados y también la testifical prestada en el mismo acto por los testigos Segismundo , sobre la operativa bancaria, Pablo Jesús , director financiero de Kautex Testrón Ibérica S.A. y quien negoció e hizo efectivo el pago descrito en el relato fáctico precedente; por Daniel , gerente de la mercantil Doll, S.A. y por Javier , director general adjunto de la entidad Jane, S.A.; estos tres testigos últimos aludieron todos a las circunstancias y motivaciones coincidentes de los pagos realizados directamente a Eurotecnik, de cantidades parcialmente correspondientes a facturas emitidas con anterioridad y pendientes todas de vencimientos a las fechas en que efectuaron los respectivos pagos, coincidiendo estos tres testigos en que su interlocutor en las negociaciones de pago y en las decisiones de los abonos directos respectivos lo fue el acusado Salvador , a quien todos coincidieron en asignar el papel de gestión efectiva de la empresa, en todos los niveles que interesan a los fines de la negociación y liberación de las obligaciones antes contraídas por las empresas que hasta ese momento habían sido clientes de Eurotecnik. Los tres testigos coincidieron en describir el contexto en que se vieron forzados a efectuar tales pagos, como exigencia absoluta para lograr la recuperación de los moldes y útiles propios necesarios de forma urgente para continuar con su actividad respectiva, lo que para todos ellos resultaba prioritario".

En el mismo fundamento, más adelante se lee: "Por su parte, los testigos comparecidos en nombre de las mercantiles que acudieron como clientes de Eurotecnik, dejaron cumplida probanza de los pagos realizados, en el caso de Daniel , en nombre de Doll S.A. al acusado Salvador , aunque con firma del recibí por parte del Sr. Laureano , que en aquellas fechas era el único que podía firmar en nombre de Eurotecnik; en el caso del testigo Pablo Jesús , en nombre de Kautex, el pago se justificó realizado a la representación de los trabajadores, pero después de negociación habida con el acusado Salvador .....".

Conforme a lo expuesto se puede observar la existencia prueba de cargo suficiente capaz de justificar el tenor de la sentencia, por lo que procede desestimar el motivo, que deberá correr la misma suerte que los anteriores.

Las costas del recurso le deberán ser impuestas, de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Salvador , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava con fecha once de junio de dos mil nueve , en causa seguida por delito continuado de estafa y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasiondas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.