Sentencia Penal Nº 772/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 530/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 530/11- 6ª

Procedimiento nº 107/11

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 772/2011

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 19 de octubre de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 107/11 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA contra Leopoldo , con DNI NUM000 , nacido en Palma de Mallorca (Illes Balears) el 10 de septiembre de 1960, hijo de Marcos y de Lucina, representado por el Procurador Sr. JUAN ÁNGEL FERROS PRESA y defendido por el Letrado Sr. MARTÍN EGIA BARRIO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 16 de mayo de 2011 sentencia en cuyos hechos probados se dice: "Que Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales , sobre las 20:57 horas del día 23 de febrero de 2010 remitió un mensaje desde el teléfono móvil de su titularidad número NUM001 al teléfono móvil NUM002 titularidad de Virtudes con la que mantuvo una relación sentimental, todo ello pese a que con igual fecha el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao en las Diligencias Previas 540/10 dictó orden de protección a favor de Virtudes por la que se le imponía a Leopoldo , entre otras, la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, medida que fue debidamente notificada a Leopoldo con los requerimientos y apercibimientos pertinentes entre las 18:30 y las 19:30 horas del mismo día 23 de febrero de 2010".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Leopoldo como autor responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Leopoldo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

El único motivo de impugnación de la sentencia de instancia aducido por la apelante, estriba en la falta de constancia del momento y circunstancias en que fué notificada al acusado, la prohibición de comunicación con la denunciante en esta causa, prohibición cuyo quebranto ha determinado la condena contra la que apela.

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se dice que la resolución en que se le prohibía determinada conducta al Sr. Leopoldo (acercarse y comunicarse, por cualquier medio, con Dª Virtudes ) le fué notificada entre las 18,30 y las 19,30 horas del 23 de febrero. Por consiguiente, un mensaje remitido a las 20,57 de ese día, ya supone el quebrantamiento de la orden judicial emitida, y por lo que se condena al aquí apelante.

El acusado, desde el primer momento en que se pone en su conocimiento el motivo de imputación en esta causa (folio 48) niega que, una vez conocido el alcance de la orden emitida por auto del Juzgado de Instrucción de Bilbao, la quebrantara; sin embargo, la sentencia de instancia considera que: a)el testimonio del auto; b)la diligencia de notificación; c) y la constancia aproximada de la hora en que se produjo la misma, son de suficiente entidad para considerar quebrantada la orden, y por lo tanto, producido el delito.

En todo caso, sí se hace preciso expresar que, de acuerdo con la acusación formulada en contra de D. Leopoldo , el único hecho imputado en el acta de acusación, es ese mensaje remitido, al parecer, por teléfono, en ese preciso momento (el indicado en los hechos probados) y no cualquier otra ulterior conducta que pudiera inferirse de la constancia obrante a los folios 52 a 64.

Examinado el contenido de las diligencias que nos han sido remitidas, leemos:

a)el aquí acusado no acude a la comparecencia celebrada para la adopción de la medida instada por Virtudes . En el momento en que se produce esa diligencia ante la Ilma. Magistrada-Juez de Instrucción, el denunciado residía en Galicia.

b)A los folios 2 y 3 del atestado policial aparece la manifestación de la mujer denunciante (realizada el dos de marzo) de que únicamente ha recibido dos mensajes el 23 de febrero, día en que se adoptó la medida de protección por ella solicitada.

c)al folio 8 aparece diligencia llevada a cabo por funcionario de la policía en Bilbao, que dice haber mantenido conversación telefónica con un agente destinado en Pontevedra (lugar en que se encuentra en las fechas a que se refieren los hechos, el aquí acusado) quien dice a qué hora se ha notificado el auto emitido por el Juzgado de Instrucción de Bilbao.

d)al folio 9 (copia también al folio 89) el Sr. Leopoldo firma la entrega del auto emitido por el Juzgado de Bilbao, sin que conste la hora en que lo hace. El funcionario que, con él firma, aparece con el número (27.149) que, según la comunicación reseñada en el apartado anterior a éste, explica a qué hora entregó el auto en cuestión.

e)al folio 73 aparece una fotocopia del fax remitido desde la Comisaría de Pontevedra, en que se dice: 1.- que el auto se entregó al acusado "en el día de ayer", sin precisión de hora; 2.- no aparece especificada ninguna advertencia, requerimiento, o diligencia específica en relación con el cumplimiento del contenido del auto cuya copia se le entrega.

La diligencia obrante al folio 87 (fotocopia de fax) nada añade en el punto de la constancia del modo en que se efectuó la entrega, apercibimiento, ni hora en que se lleva a cabo la misma; sin embargo, los agentes que, en Pontevedra mantienen (y así consta, por sus números profesionales desde el inicio de la instrucción de la presente causa) han comparecido en calidad de testigos al acto de juicio (han declarado por videoconferencia) y han explicado las circunstancias que, expuestas en la sentencia apelada, llevan a la convicción (así se expresa en la resolución) de que el Sr- Leopoldo tenía conocimiento cierto de que le estaba prohibido comunicarse con la mujer denunciante, desde la fecha y hora en que se dice.

SEGUNDO.- Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

No cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468 del CP , siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la medida (o pena, en su caso) impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido, precisamente en ello constituye la acción típica, en incumplir la ejecución de la pena o medida impuesta, haciendo ineficaz la misma. Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, y únicamente a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial. Para ello ha de constar el expreso requerimiento al obligado a respetar la orden de alejamiento derivada de la (medida cautelar/pena) para que cumpla con ellas a partir de una fecha determinada, por el plazo señalado en aquélla y hasta el cumplimiento o extinción de la condena (o alzamiento de la medida) intimándole, incluso, a que se abstenga de desobedecerlas bajo los apercibimientos legales oportunos.

En el supuesto que nos ocupa, considera la Sala que no parece el medio más idóneo el modo en que se ha efectuado la notificación y los apercibimientos que se dicen. Parece más adecuado que las diligencias en cuestión se efectúen mediante el correspondiente exhorto, con constancia de la fé pública de Secretaria/o judicial, e incluso con los apercibimientos legales; ahora bien, en el supuesto sometido a esta apelación, no es eso lo que se alega, sino única y exclusivamente, la hora en que tuvo lugar la entrega del auto y los apercibimientos, porque lo que sí queda aclarado, en todo momento, es que el acusado tomó cabal conocimiento de que no debía comunicarse (ni, con ello, enviar ningún tipo de mensaje) a la Sra. Virtudes , e igualmente de las consecuencias (que los agentes intervinientes dicen informaron) en caso de incumplimiento.

Siendo éste el único motivo del recurso, y siendo, como es, desestimado por las razones expuestas, no queda sino confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Leopoldo contra la sentencia emitida el dieciseis de mayo de dos mil once por el Juzgado de lo Penal núm Cinco de los de Bilbao, en su causa 107/11 , confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.