Sentencia Penal Nº 772/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 922/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
CA 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0206012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 922/2018
Procedimiento Abreviado 332/2017
Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro (Ponente)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 772/2018
En la Villa de Madrid, a 22 de noviembre de 2018
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados doña Elena Martín Sanz, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz Almeida
Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo contra la
sentencia dictada con fecha 19/02/2018 en Procedimiento Abreviado 332/2017 por el Juzgado de lo Penal nº
09 de Madrid; intervino como parte apelada D./Dña. MINISTERIO FISCAL.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dña. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19/02/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 332/2017, del Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Sobre las 10:40 horas del día 13/10/2016, una patrulla de la policía nacional, debidamente uniformada, acudió a la cafetería Panaria sita en la Avda. de la Albufera nº 53 de Madrid por aviso sobre un individuo que estaba agresivo. Cuando llegaron, requirieron al acusado, Abelardo (también utiliza Calixto , Carlos , Celestino , Calixto , Darío , Domingo ), mayor de edad, sin permiso para residir en España, con antecedentes penales no computables, para que saliera al exterior para tomar sus datos y cachearlo, momento en que el acusado, con ánimo de desafiar el principio de autoridad que los agentes encarnaban, les dijo que no tenía documentación, que no se la iba a dar, que eran unos pesados y se negó de forma reiterada a entregar la documentación y que le cachearan e incluso se trató de zafar en varias ocasiones para impedir la actuación policial, lo que obligó que los agentes, ante la persistencia en su actitud de escaparse y de no dejarse cachear, a tener que sujetarle, reducirle y engrilletarle.

En el momento de los hechos, el acusado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas que le mermaban ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas.

La causa se recibió en este juzgado el día 3/08/2017 y estuvo paralizada, sin causa imputable al acusado hasta el día 13/09/2018 que se dictó auto de admisión de pruebas.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'CONDENO a Abelardo (también utiliza Calixto , Carlos , Celestino , Calixto , Darío , Domingo ) como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia leve a agentes de la autoridad, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez y dilaciones indebidas, a la pena de multa de 3 meses a razón de 4 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP, así como al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Abelardo .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la procuradora doña María de los Ángeles Sánchez Fernández en nombre y representación de D. Abelardo , contra la sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2018 en Juicio Oral 332/17 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , que condenó a D. Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia leve a agentes de la autoridad, con la atenuante de dilaciones indebidas y atenuante analógica de embriaguez a la pena de multa de 3 meses a razón de 4 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y al pago de las costas procesales.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la revocación de la sentencia.



SEGUNDO.- Alega, en síntesis, el apelante, error en la valoración de la prueba. El recurso fundamenta el error en unos extremos que no se corresponden con la sentencia recurrida. Alega que el acusado no compareció al juicio pero negó los hechos en instrucción. El acusado no mostró la documentación porque carece de ella. Entiende que no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Alega vulneración de la tutela efectiva al no estar acreditado el delito del art. 556.1º. Invoca falta de motivación en la determinación de la pena que desarrolla alegando que la resistencia activa leve necesita contrafuerza que no utilizó el acusado.



TERCERO.- Centrado asi# el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así# con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante el practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 12/2004, 28/2004, 50/2004, 74/2004, 96/2004, 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dicto# la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así# se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

El acusado no compareció al juicio y la prueba que se practicó fue la declaración del policía NUM000 . Se trata de una prueba de carácter personal para la que el Juzgador de instancia tiene inmediación privilegiada y que esta Sala sólo podría revocar si se señalasen los errores, la falta de racionalidad o lógica o el apartamiento de las máximas de experiencia o conocimientos científicos. Ninguno de tales motivos se han puesto de manifiesto en el recurso, ni, una vez visualizado el DVD se comprueba que haya ningún error de valoración en la prueba allí practicada. Se alega falta de motivación de la pena pero no se solicita la nulidad de la sentencia.

Ni tampoco se desarrolla el motivo que se limita solo al enunciado. La pena impuesta, cuya falta de motivación se denuncia ha sido rebajada en un grado e impuesta en el mínimo, lo que, según reiterada jurisprudencia no exige motivación.

Respecto a las alegaciones sobre la falta de requisitos del delito de resistencia leve del art. 556.1 que ha aplicado la sentencia al faltar una contrafuerza física, nos permitimos citar la sentencia de la AP Barcelona 64/2016 de 29 de enero con abundante cita jurisprudencial.

'Pero a mayor abundamiento, la conducta de los agentes tiene perfecto encaje en el tipo penal del atentado a la autoridad previsto en el artículo 550 y 551 del Código penal , dado el acometimiento del acusado contra los agentes.

Así, en puridad podríamos hablar de tres tipos penales similares pero que se diferencian en la intensidad de la conducta antijurídica. Por una parte el delito de atentado del artículo 550 y 551 del C. Penal , configurado sobre la base de la más intensa de las actitudes hostiles hacia los agentes de la autoridad, consistente en acometimiento, agresión, intimidación grave. En segundo término tenemos la resistencia del artículo 556 del C. Penal , vinculada en general a determinadas actitudes de oposición violenta por parte de los ciudadanos hacia sus agentes del orden, que no consisten en agresión directa o intimidación grave, sino que se centran en forcejeos intensos, violentos y con resultado de lesiones y finalmente la falta contra el orden público en la que no sólo entrarían acciones hostiles desde un punto de vista verbal, sino incluso físicas, consistentes en forcejeos no muy intensos . En tal sentido véanse Sentencias del Tribunal Supremo de 5.7.89 ; de 29.6.92 ; 6.6.03 ; 4.5.06 ; 8.2.07 , ... o de las Audiencias Provinciales en concreto de Madrid (Sección 16) de fecha 12 de Septiembre de 2007 o de Castellón de 12 de Abril de 2006 .

Tradicionalmente nuestra jurisprudencia, en orden a la diferenciación entre delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal y delito de atentado del artículo 550 y 551 del mismo texto legal , solía hacer referencia a la actitud meramente pasiva de la resistencia del artículo 556 del C. Penal , frente a la actitud activa más propia del atentado . Ahora bien dicho criterio ha recibido matizaciones en Sentencias de 3.10.96 ; 11.3.97 y 21.4.99 de nuestro Tribunal Supremo , en el sentido de admitir como resistencia del artículo 556 del C. Penal , ciertas conductas activas que se enmarcaran dentro de una oposición al designio de los agentes actuantes.

No obstante Sentencias más recientes de 6 de Junio de 2003 o de 4 de Mayo de 2006 , afinan aún más el concepto, indicando que en todo caso dicha posibilidad de considerar determinadas conductas activas como resistencia del artículo 556 del C. Penal , no es compatible con una iniciativa violenta por parte del acusado, sino con una iniciativa de los agentes que se vea contrarrestada por la actitud del acusado. Es decir si el acusado es quien toma la iniciativa agresiva, estamos ante un acometimiento y por tanto ante un delito de atentado del artículo 550 y 551 del C. Penal .

En concreto la Sentencia de 4 de Mayo de 2006 no sólo hace referencia a dicho criterio de quien adopta la primera iniciativa, si el acusado o los agentes, para diferenciar la resistencia (556) del atentado (551), sino también la gravedad de la oposición física del sujeto activo.

Y la Sentencia de AP Madrid, Sección 1ª, 12/2016 de 21 de enero.

'Hemos de decir, frente a este razonamiento, que el atentado incluye tanto el acometimiento -como acción más característica- como el empleo de fuerza, la intimidación grave o la resistencia activa también grave. Por ello y pese a convenir con el recurrente en que no estamos ante un supuesto claro de acometimiento sino más bien ante una resistencia como respuesta a una actuación policial, estimamos que ha de mantenerse la calificación jurídica como delito de atentado en su modalidad de resistencia activa grave.

En efecto, la discusión en casos similares al que nos ocupa se ha centrado en diferenciar la resistencia grave constitutiva del atentado de la resistencia a la que se refiere el artículo 556 CP , sobre todo cuando concurre, como en este supuesto, una agresión hacia la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones.

Para evitar la hipertrofia de la figura de atentado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha separado en estos casos el acometimiento activo y directo, no reactivo, de aquel que es fruto de una actuación anterior de la autoridad o de los agentes contra la que se muestra oposición a través de un acto agresivo. Se amplía así el tipo de la resistencia haciendo compatible este delito con actitudes activas del acusado, pero sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél, no cuando es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, sin tal actividad previa del funcionario ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 819/2003, de 6 junio (RJ 2003, 5608 )).

Ampliado de ese modo el ámbito de la resistencia, la gravedad determina su inclusión en el delito de atentado o en el de resistencia.

Según recuerda la sentencia Tribunal Supremo núm. 1381/2003, de 20 octubre (RJ 2003, 7625) , con cita en otras anteriores ( Sentencia 2404/2001, de 22 de diciembre , y 18 de marzo de 2000), son elementos normativos a ponderar, por una parte, el carácter activo o pasivo de la conducta del acusado, y de otro, la mayor o menor gravedad de la oposición al mandato de la autoridad o sus agentes. O, como dicen las sentencias de 13 de septiembre y 4 de noviembre de 2002 : 'la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, atentado del art. 550 que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556, de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, características de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la primera (resistencia del art. 556 C.P ) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad ( SSTS de 17 de julio 1986 ; 18 de enero 1988 ; 19 de junio 1991 ; y 14 de febrero 1992 )'.

En este sentido la SAP Madrid 24.09.2013 Sección 30, enumera una serie de supuestos, de 'resistencias activas' que no son conductas del 550, sino que son calificados por el TS como resistencia del 556 CP, donde el acusado realiza conductas activas tales como: patadas, codazos, empujones a policías para lograr la huida, pero siempre como respuesta a una actuación previa, y siempre que no sean respuestas especialmente intensas y graves.

De la doctrina recogida en tales sentencias se deduce que en la situación en la que se desarrolla el presente caso, la práctica de una identificación por la policía, se deriva la procedencia de la calificación efectuada en la sentencia, como resistencia del art. 556 del Código Penal. Su acción se enmarca en la resistencia leve a la actuación policial. La prueba de cargo practicada en el juicio ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia. El agente NUM000 relató una conducta del acusado compatible e incardinable con el delito de resistencia leve que según las citas de sentencias que hemos recogido no exigen, como reclama la recurrente una contrafuerza grave, lo que la convertiría en atentado.

En el presente caso, no se justifica la revocación de la sentencia, que debe ser confirmada en todos sus extremos.



QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María de los Ángeles Sánchez Fernández en nombre y representación de D. Abelardo , contra la sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2018 en Juicio Oral 332/17 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , que condenó a D. Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia leve a agentes de la autoridad, con la atenuante de dilaciones indebidas y atenuante analógica de embriaguez a la pena de multa de 3 meses a razón de 4 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y al pago de las costas procesales; Debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.