Sentencia Penal Nº 773/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 242/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 242/2008-CH

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 292/2008

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre del año dos mil ocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con violencia y uso de arma; que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procuradora Sra. López Rodríguez en nombre y representación de Maribel contra la sentencia dictada en los mismos el día 4 de julio de 2008 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado apelante como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma a la pena de tres años y seis meses de prisión.

Tercero.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma blanca (una navaja) es recurrida por su representación y asistencia técnica poniendo de manifiesto, simplemente, su discrepancia con la sentencia apelada por la valoración que la misma hace de la prueba practicada en juicio oral, en definitiva lo que está invocando es un posible error en la valoración de la prueba. Y también cuestiona la aplicación del tipo base de robo con intimidación y uso de arma del art. 242.1 y 2 CP por entender que debiera aplicarse el subtipo privilegiado de menor entidad del art. 242.3 CP .

SEGUNDO: Alega la parte apelante errónea valoración de la prueba, debiendo responderse que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran (STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador (SSTS de 3 Nov. y 27 Oct. 1995 ).

De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentado lo anterior, cabe señalar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos ya que lo relatado en los hechos probados es lo mantenido por parte de la propia víctima, cuyo testimonio cumple con todos sus requisitos jurisprudenciales, a saber ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima - dado que no consta que se conociesen de antes -, verosimilitud y persistencia en la incriminación pues la víctima siempre ha mantenido la misma versión. Y respecto al requisito de la verosimilitud, el más complicado de acreditar, nos encontramos con una corroboración objetiva y externa tan importante como es el propio reconocimiento del acusado de que se quedó con el dinero de la víctima; como también lo es en este caso la versión insostenible del propio acusado que ha cambiado sus manifestaciones a lo largo de todo el procedimiento y que las hacen del todo punto insostenibles.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que la parte recurrente mantenga otra versión de los hechos, versión que reitera en el escrito de recurso, pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.

Se desestima el motivo.

TERCERO: Y sobre la posibilidad de aplicación del tipo privilegiado del art. 242.3 CP incluso a un supuesto como este en el que se usa un arma blanca para garantizar la intimidación, antes de examinar las circunstancias concretas del caso en cuestión, tenemos que traer a colación algunas reseñas jurisprudenciales sobre su adecuada interpretación judicial.

La STS. 1396/97, de 21 de noviembre , admitió ya, excepcionalmente también para supuestos en que concurriera la agravación del párrafo segundo (uso de armas o instrumento peligroso), la posibilidad de aplicar el tipo privilegiado del art. 242-3 CP , siempre y cuando se pudiese apreciar una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor intimidación pese al uso del arma (exhibición del arma no reveladora de acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la necesaria aplicación del párrafo segundo (un mínimo legal de tres años y seis meses de prisión), resultase desproporcionada en caso de que no se hiciese por el tribunal sentenciador uso de la facultad de aplicar dicho tipo privilegiado.

Posteriormente, por Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS. de 27 de febrero de 1998 , consolidando esa sentencia anterior, se estableció con criterio mayoritario que el apartado 3 del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su inspiración atenuatoria pueda extenderse también a los casos de robos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia o intimidación empleada. En tales casos, la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3 y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2 (aunque dicho criterio penológico no es seguido, en cambio, para el caso de tentativa en la STS. 350/2000, de 3 de marzo ).

Esta doctrina de la aplicación del apartado 3 del art. 242 , en algunos supuestos de uso de arma o instrumento peligroso, es seguida por la STS. 610/98, de 30 de abril , afirmando que "no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 CP en los supuestos en que concurra el párrafo segundo , aun cuando sea excepcional", doctrina que sigue también la STS. 1440/2001, de 16 de julio. "Lo contrario (continua la STS. 610/98 ) conllevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente - como la experiencia enseña - la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo tercero del mismo articulo. Con ello perdería eficacia practica la razonable previsión legal, impidiendo, también, al Ministerio Publico adaptar sus calificaciones acusatorias a esta menor entidad del hecho, y facilitar una hipotética conformidad, que se torna imposible si la presencia del arma obliga, incluso en supuestos ínfimos, a solicitar una pena mínima de tres años y seis meses de prisión carente de toda posibilidad de concesión de la suspensión condicional, que pudiera resultar procedente para jóvenes delincuentes primerizos (arts. 80 y 81 nuevo CP )". Especialmente, recoge esta doctrina la STS. de 2 de octubre de 1999; también la STS. 380/2000, de 28 de julio y 1801/2001, de 13 de octubre.

Incluso aplica el apartado 3 del art. 242 CP de 1995 la STS. 1170/1998, de 13 de octubre en un caso de una sustracción de 700 pesetas usando un machete. Y también la STS. 883/2001, de 17 de mayo , atendida la escasa cuantía y a que la intimidación se hizo con un palo y una navaja (dos instrumentos). Dicha atenuación es perfectamente compatible, incluso, con la agravante de reincidencia (SSTS. 664/99, de 26 de abril, y 628/2001, de 11 de abril . Y en todo caso, el contexto en el que se producen los hechos debe también ser valorado (STS. 724/2001, de 24 de abril ).

En cualquier caso, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242.3 CP han de tenerse en cuenta datos tales como la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, la existencia de varios coautores, la intensidad de la violencia, las características del arma, su forma de utilización, el numero de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y el valor de los sustraído (SSTS. 663/2000, de 18 de abril, y 1102/2000, de 3 de julio ).

En el caso concreto examinado no estamos ante una cuantía económica "ínfima" pues hablamos de cuarenta euros equivalentes a algo más de 6.600 de las antiguas pesetas. Y tampoco las circunstancias del momento y lugar del delito ayudan a la aplicación del tipo privilegiado - que siempre es de aplicación excepcional - precisamente porque el robo se comete a las diez de la noche de un día de invierno y en un lugar próximo a la Montaña de Monjuïc de esta ciudad, o sea, por donde consiguió huir el acusado a través de un camino no iluminado, es decir, en unas circunstancias que facilitaban la comisión delictiva y la propia huida del lugar de hechos. Además, una vez conseguido el apoderamiento del dinero ajeno, el acusado llegó a revolverse otras dos veces añadidas contra su víctima con nuevas exhibiciones de la navaja que portaba, e incluso llegó a arrojarle dos piedras contra su persona, que fue precisamente lo que hizo desistir a la víctima de poder perseguirlo eficazmente. No son circunstancias, valoradas en conjunto, como para apreciar la menor entidad solicitada.

Se desestima el recurso.

CUARTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maribel contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2008 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 292/2008 del Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.