Sentencia Penal Nº 774/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1971/2002 de 29 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que absolvió al acusado Pedro del delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Pedro representado por la Procuradora Sra. López Ariza.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 33 de 2002, contra Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Sexta, con fecha veinte de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Como sobre las 4,10 horas del pasado día 15 de enero de 2002, Pedro , nacido en Guinea Bissau el 9 de marzo de 1969, con Billete de Identidad de la República Portuguesa nº NUM000 , sin antecedentes penales, encontrándose en la c/ Juan de Garay de eta villa de Bilbao, en las inmediaciones del bar Amanecer, entregó al identificado como Rogelio , tras recibir del mismo una suma de dinero no determinada, una bolsita termosellada, la cual extrajo de su boca, conteniendo 0,264 gramos de cocaína con un grado de pureza del 24,2% expresada en cocaína base.

La anterior transacción fue observada por los agentes de la Ertzaintza números 14549 y 12135 quienes desarrollaban debidamente uniformados labores de seguridad ciudadana. Una vez acontecido el intercambio el agente nº NUM001 , sin perderle en ningún momento de vista, siguió a Rogelio , identificándole y aprehendiendo en su poder la citada bolsita termosellada que le había entregado el acusado, la cual una vez analizada resultó contener la sustancia estupefaciente expuesta en el párrafo anterior. El agente 12135 permaneció en el lugar de la transacción observando al acusado, a quien conocía de actuaciones anteriores, introducirse en el bar Amanecer, reclamando el auxilio de otra patrulla uniformada compuesta por los agentes 9539 y 9146 quienes le detuvieron aprehendiendo en su poder la suma de 30 céntimos de euro".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente con todos los pronunciamientos favorables a Pedro del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas.

Se acuerdo el comiso de la sustancia aprehendida.

Una vez firme la presente resolución, y para el caso de devenir del presente tenor literal, expídase mandamiento de devolución a favor de Pedro por importe de treinta céntimos de euro, suma que fue incautada en su poder.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del CP..

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinte de mayo del año dos mil tres.

Séptimo.- Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Fundamentos

UNICO: 1.- En el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida se basa la absolución por el acto de transmisión de 63 miligramos de cocaína imputado a Pedro , en el principio de sometimiento a la jurisprudencia del Tribunal supremo, así como en el principio de seguridad jurídico, teniendo en cuenta una doctrina de dicho alto Tribunal que considera no comprendido en el tipo del art. 368 del CP. la acción de tráfico de estupefacientes o psicotrópicos, cuando por la mínima cantidad transmitida no quepa apreciar que entrañe un riesgo afectivo de futura lesión para la salud pública. Cítanse por la resolución impugnada la sentencia de esta Sala de 23.5.93, la de 12.9.94, que reputó cantidades insignificantes 40 y 50 miligramos de heroína, la 772/96 de 28.10, que consideró irrelevante un montante de 60 miligramos de heroína, la 33/97 de 22.1, que estimó insignificante la cantidad de 20 miligramos de heroína, la 1889/2000 de 11.12, que reputó irrelevante la cantidad de 20 miligramos de crack (variedad manipulada de la cocaína), la 1994/2000 de 18.12, que estimó insignificantes diez papelinas de heroína, sin constancia de su peso y pureza, la 1591/2001 de 10.12 que reputó irrelevante una sola pastilla de Buprex, de la que no constaba el peso, y la dictada el 11.5.2002 en el recurso de casación 3062/2000 que reputó insignificante una cantidad de 438 miligramos de heroína con una pureza del 8,4% que daba un montante de 37 miligramos de heroína neta.

2.- Contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya interpuso recurso de casación el MINISTERIO FISCAL, basado en un único motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación indebida de los arts. 368, 374 y 377 del CP.

Señala el MINISTERIO FISCAL que el bien jurídicamente protegido en los delitos tipificados en el capítulo III del Título XVII del Libro Segundo del CP. (art. 368 y ss.) es la salud pública, que implícitamente incluye como objeto la protección la salud individual, ya que la salud pública no es otra cosa que la suma de saludes individuales.

Sigue razonando el MINISTERIO PUBLICO que en el tipo delictivo definido en el art. 368 del CP. la protección que se dispensa al bien jurídicamente protegido es una defensa de "carácter abstracto", que no exige la producción de resultado lesivo concreto. El art. 368 protege el bien jurídico amenazado, por el mero peligro de lesión, sin necesidad, por tanto, de que se produzca resultado lesivo, y en consecuencia, la sustancia ilícitamente transmitida debe ser susceptible de crear ese riesgo abstracto de agresión a la "salud colectiva".

Señala el recurrente que el elemento definidor de lo que hemos de entender por drogas desde la óptica del derecho penal, es el de tratarse de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales ratificados por España y capaces de causar el bien jurídicamente protegido; deben ser capaces de provocar fenómenos de dependencia psicológica u orgánica en el consumidor, y tolerancia a su consumo. Estos fenómenos de dependencia y tolerancia no son efectos inmediatos producidos por el consumo de una dosis, sino una respuesta del organismo del consumidor a medio y largo plazo y dependerán de las condiciones psicofisicas del mismo para final e inequívocamente llevar a un deterioro del organismo humano.

Entiende el Fiscal que por tanto la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas crea un riesgo para la salud de la colectividad, ya que, si bien es cierto que no ocasionan lesión inmediata al consumidor, está clínicamente probado y aceptado médicamente que generan dependencia y tolerancia: dependencia entendida como el impulso de consumir sucesivas dosis para alcanzar un estado psicofísico que el consumidor entiende como "optimo", y que sin el consumo reiterado no lo obtendría; y a su vez, la dependencia provocaría tolerancia o necesidad de aumentar la dosis tóxica ingerida para alcanzar el mismo estado de bienestar psicofísico y todo ello unido sin solución de continuidad al deterioro y menoscabo de las funciones neurológicas que derivan del consumo de dichas sustancias.

Pone de relieve el recurrente que no aparece recogido en la sentencia argumento que justifique porqué la cantidad de droga aprehendida carece de nocividad para infringir el bien jurídicamente protegido, entendiendo el Fiscal que no se ha esclarecido en que cantidad está el limite de nocividad de la sustancia y que cantidad es susceptible de causar lesión y a partir de que cantidad ha de entenderse la ausencia de su capacidad lesiva.

Señala el Fiscal que la aptitud para crear fenómenos de dependencia y tolerancia no se halla en función de la cantidad sino de la sustancia en sí misma.

A mayor abundamiento, pone de relieve el Ministerio Público que no obra en la sentencia recurrida ninguna referencia al receptor de la sustancia -si era o no toxicómano- y en este caso, el grado de dependencia que padeciera en el momento de la adquisición y la finalidad con la que la adquirió -si era para consumo exclusivo o compartido- por lo que, acreditada de forma palmaria e indiscutible la transmisión de la sustancia y su nocividad intrínseca cualitativa, no puede argumentarse en razón de datos nmeramente cuantitativos la falta de capacidad para causar lesión al bien jurídicamente protegido, y por tanto declarar la falta de antijuricidad material de la acción. La nocividad de la sustancia no puede estar solo en relación con su peso, sino fundamentalmente con su esencia. La cocaína, según el Fiscal, siempre será susceptible de causar lesión a quien la ingiera, con independencia del peso de la misma y de las circunstancias personales del consumidor.

3.- La representación del recurrido Pedro impugnó el recurso del MINISTERIO FISCAL, por entender que la cantidad de cocaína transmitida que se reconoce en el "factum" de la sentencia no generaba un riesgo perceptible para la salud de quien iba a consumirla o este riesgo en todo caso sería muy escaso, por lo que la transmisión del estupefaciente no puede incardinarse en un acto de favorecimiento al tráfico de drogas, acreedor al reproche de antijuricidad del tipo. Por otra parte entiende el recurrido que el peligro abstracto y general, aparece excluido, porque la facilitación que se produce no esta destinada a un grupo indeterminado y fungible de personas, ni existe posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción al consumo a terceras personas indiscriminadamente, sino que va destinada a una persona en concreto, lo que lleva a la ausencia de peligro social, faltando por tanto el sustrato de antijuricidad.

Se somete el recurrido a la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia recurrida, según la cual cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien protegido en el tipo.

4.- Y el recurso del MINISTERIO FISCAL debe ser desestimado, en cuanto que el pronunciamiento absolutorio de la sentencia recurrida se basa en doctrina jurisprudencial de esta Sala, manifestada en las sentencias de 29.5.93, 27.5.94, 12.9.94, 772/96 de 28.10, 33/97 de 22.1, 1889/2000 de 11.12, 1994/2000 de 18.12, 1591/2001 de 10.12, 216/2001 de 11.5 y 358/2003 de 16.5, que considera no comprendida en el tipo del art. 344 del CP. de 1973, y del art. 368 del CP. de 1995 la acción de tráfico, cuando por la mínima cantidad de droga transmitida, atendido el peso de la misma y su pureza, no quepa apreciar que entraña un riesgo efectivo de futura lesión para la salud de los que la consumen, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece.

Según refleja el Fundamento Tercero de la resolución impugnada en la sentencia de 12.9.94 se reputaron cantidades insignificantes las de 40 y 50 miligramos de heroína, en la 772/96 de 28.10 se consideró irrelevante un montante de 60 miligramos de heroína, en la 33/97 de 22.1, se estimó insignificante la cantidad de 20 miligramos de heroína, en la sentencia 1889/2000 de 11.12 se reputó irrelevante la cantidad de 20 miligramos de crack (variedad manipulada de la cocaína), en la 1994/2000 de 18.12 se estimaron insignificantes diez papelinas de heroína, sin constancia de su peso y pureza, en la 1591/2001 de 10.12, se reputó irrelevante una sola pastilla de Brupex de la que no constaba el peso, en la 216/2002 de 11.5, se estimó insignificante la cantidad de 37 miligramos de heroína y en la 358/2003 de 16.6 se reputo irrelevante un montante de 23 miligramos de heroína.

Pues bien, la droga transmitida en el supuesto enjuiciado consistió en 264 miligramos de cocaína con una pureza del 24,2%, por lo que el peso de la cocaína neta sería de 638 diezmiligramos y debe reputarse cantidad insignificante, cuya posesión y transmisión no integra el tipo de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP., puesto que no llega ni a la vigesimatercera parte del montante calculado para el consumo medio diario de cocaína fijado en 1,50 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001.

Según se argumenta en la sentencia de esta Sala 358/2003 de 16.6: "El peligro para la salud que encierra el delito de tráfico de drogas se halla en función de la posibilidad de que la sustancia estupefaciente llegue al alcance de consumidores, y también en función de que tal sustancia, por su cantidad y pureza, tenga aptitud para dañar la salud. Se entiende que esta potencialidad dañina desaparece en los supuestos de cantidad insignificante, por lo que en tales casos la sustancia transmitida no debe considerarse droga tóxica o psicotrópica, ni cabe apreciar riesgo para la salud sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe estimarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia de que la sustancia se transmita gratuitamente o mediante precio.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el veinte de junio de dos mil dos, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el Rollo Penal 67/2002, dimanante del Procedimiento Abreviado 33/2002 y de las Diligencias Previas 67/2002, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.