Sentencia Penal Nº 774/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 8/2006 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 8/2006

Sumario: 3/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Granollers.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

En la ciudad de Barcelona, a 30 de septiembre de 2010.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Sumario seguido por un delito contra la salud pública, robo con violencia y tenencia ilícita de armas, dimanante del procedimiento sumario 3/05 de las del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Granollers, contra el acusado Pedro , representado en esta causa por el Procurador Dña. Nicolasa Montero Sabariego y asistido por el Letrado D. Patrici Manzano González siendo parte acusadora (quien es juzgado separadamente del resto de acusados por haber sido declarado en rebeldía) y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó el procesamiento de Pedro , nacido en Granollers el 10 de abril de 1977, hijo de Bartolomé e Isabel, con DNI NUM000 y domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001 . NUM002 . NUM003 de la localidad de Roses (Barcelona).

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de robo con violencia e intimidación de los arts.237 y 242.1 y 2 del Código Penal ; así como un delito de tenencia ilícita de armas del art.563 del CP en relación con la sección 4 ' artículo 4 t) del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 . El Ministerio Fiscal, considerando autor responsable de estos delitos al acusado y entendiendo que concurría en él las agravantes de disfraz y de lugar del artículo 22.2 del Código Penal , interesó se le impusieran las penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo y la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, así como el comiso del arma intervenida.

Alternativamente, el Ministerio Público calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículo 237 y 242 1 y 2 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del mismo texto legal, con un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 de texto punitivo; así como de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, en relación con la sección cuarta del artículo 5.1 f del Reglamento de Armas aprobado por RD 127/93 ; solicitando iguales penas en atención a esta calificación alternativa.

Tercero.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Cuarto.- Seguidamente todas las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Unico.- Ha sido probado y así expresa y terminantemente se declara que en diciembre de 2003 el acusado Pedro (mayor de edad y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos), concertado y ayudado al menos por otras tres personas que fueron juzgadas separadamente, decidieron dirigirse al domicilio en el que residen Aurelio y Araceli , sito en la Calle DIRECCION001 nº NUM004 de la localidad de Cardedeu y apoderarse en dicha vivienda de cuantos efectos de valor pudieron encontrar y resultaran ser de su interés.

Con esta previsión y siendo aproximadamente las 21:30 horas del día 21 de diciembre de 2003, el acusado y sus acompañantes se dirigieron de nuevo a la casa unifamiliar de Aurelio y Araceli . Una vez llegados al lugar, uno de los acompañantes del acusado llamó al timbre de la puerta del jardín y cuando Araceli se asomó la puerta de la casa -distante de la del jardín unos 7 u 8 metros- el visitante inició una conversación preguntándole dónde se encontraba el número 9 de la DIRECCION001 .

Araceli abandonó el umbral de la puerta de su casa y se dirigió hacia la puerta del jardín en la que se encontraba su interlocutor con la intención de facilitarle las aclaraciones que precisara. Apenas había avanzado Araceli unos tres metros, cuando por su espalda fue abordada por el acusado y al menos otros dos individuos, llevando todos ellos su rostro completamente tapado con sendos gorros de lana en los que se había practicado manualmente dos agujeros a la altura de los ojos para posibilitar la visión de sus portadores.

Los asaltantes, que esgrimían ostensibles cuchillos, obligaron por la fuerza y a empujones a Araceli a entrar de nuevo en la vivienda, incorporándose al grupo un individuo más con su rostro oculto de igual manera.

Tras advertir los desconocidos a Araceli y a su marido Aurelio -al tiempo que exhibían sus cuchillos- que si hacían lo que les mandaban no les harían ningún mal, procedieron a atar de manos y pies a la señora Araceli , amordazándole después con una cinta adherente de suficiente anchura.

Aurelio fue también atado en sus manos con bridas de plástico negro, obligándole después a que acompañara a dos de los asaltantes hasta el sótano de la casa donde está la bodega, el garaje y las dos cajas fuertes. En dicho lugar, tras exigirle abrir las cajas con las llaves, cogieron todo lo que había en su interior y lo introdujeron en una bolsa plástica de color blanco, que se llevaron consigo.

Mientras un tercero de los asaltantes quedaba entretanto vigilando a la inmovilizada Araceli en el curto de estar de la casa, el cuarto de los desconocidos empleaba su tiempo rebuscando objetos de valor o interés por las distintas habitaciones de la casa y sus muebles.

Vaciadas las cajas de seguridad, los dos asaltantes que habían conducido a Aurelio le acompañaron de nuevo a la habitación en la que estaba retenido su mujer. Allí ataron los pies del Sr. Aurelio con una o varias bridas de plástico y, tras decir a sus víctimas: tranquilos, que ahora vendrán a buscaros,0 abandonaron la casa acompañados del atracador que había estado custodiando a la señora Araceli durante el asalto.

Nada más salir los tres asaltantes, el señor Aurelio logró romper las bridas que inmovilizaban sus pies y se fue hasta el despacho para telefonear a su nieto. Mientras lo hacía, vio salir al cuarto atacante en dirección a la puerta de la calle de la vivienda.

Mediante esta concreta operación los acusados lograron apoderarse de 6.000 dólares americanos y 7.000 euros que el matrimonio guardaba en la caja fuerte, así como otros 70 € que la señora Araceli tenía en su monedero y todas las joyas que se encontraban en la caja fuerte o en las distintas dependencias de la casa y que han sido tasadas en 22.945,44 euros.

Realizadas las pesquisas policiales tendentes a la averiguación de los posibles responsables del hecho, se identificó al acusado Pedro como uno de los mismos, ordenándose judicialmente el 26 de agosto de 2004 la entrada y registro en su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM005 de la localidad de Rosas. En dicha entrada y registro domiciliario se encontraron una escopeta de cañón recortado hasta los 383 mm y con culata igualmente recortada. El arma incorporaba las inscripciones Browning 2000 y con número de serie NUM006 , tenía plena capacidad de disparo y estaba calibrada para hacerlo con cartuchos semimetálicos del 12-70. En el domicilio del acusado se encontraron además: En los cajones de su mesilla de noche, tres bridas plásticas semejantes a las utilizadas en el robo referenciado y dos cartuchos del calibre 12/70 y en la bolsa de basura ubicada en la cocina, una brida plástica idéntica a las anteriores, un rollo de cinta americana o de embalar y un pasamontañas negro y que había sido recortado.

Fundamentos

PRIMERO.- De la pretensión del condena del Ministerio Público destaca el hecho de que se solicite la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia concurriendo las agravantes de disfraz y de lugar de ejecución del artículo 22.2 del Código Penal , y que -de manera alternativa y para el supuesto de que no se aprecie la concurrencia de estas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- se peticione que sea condenado por del delito de robo con violencia y además por un delito de allanamiento de morada que no se incluye en la petición principal. En cualquier caso, es la pretensión acusatoria primera la que ha de ser analizada por el Tribunal y sólo entrar en la calificación alternativa en la medida en que aquella no sea atendida.

Analizando el delito de robo de los artículos 237 y 242.1 y 2 del código penal y estando plenamente acreditada su causación en atención al testimonio veraz de su víctima, la primera de las cuestiones que se suscita es la participación del acusado en su ejecución. En tal coyuntura este Tribunal no puede sino declarar su personal y voluntaria responsabilidad, pues si bien es cierto que el acusado ha negado su intervención en los hechos, es lo cierto que la prueba practicada en el actual plenario justifica plena y cumplidamente la falsedad de su alegato. Así lo afirma Pedro Enrique , quien relató en el acto del plenario que el acusado era una de las cuatro personas que ejecutaron un atraco que tenían perfectamente definido en cuanto al modo de su ejecución, estando su relato plenamente asentado en iguales manifestaciones en sede policial y judicial.

Es evidente que este relato de cargo puede ser tan engañoso como la negación del acusado; no obstante, la implicación del acusado aseverada por Pedro Enrique viene corroborada por elementos periféricos que -en un análisis racional y conjunto- aportan la verosimilitud del relato y la convicción de la Sala respecto a la responsabilidad criminal que hoy se declara y que en esencia son:

1. Pedro Enrique desgranó por primera vez su imputación cuando no existía procedimiento contra él, concretamente cuando fue llamado para prestar su colaboración policial en calidad de testigo (f. 362).

2. Pedro Enrique ha mantenido su versión en sede judicial cuantas veces ha sido llamado.

3.La imputación hecha en el juicio oral seguido contra Pedro (juzgado separadamente por su declaración de rebeldía), se ha realizado cuando ninguna ventaja podría obtener Pedro Enrique de su relato, pues había sido ya condenado como coautor de estos hechos y tiene ya cumplida la pena impuesta.

4.El número de asaltantes referido por Pedro Enrique coincide con el relato de la víctima y queda perfectamente integrado con las identidades de los participantes que ha relatado.

5.El propio acusado ha reconocido una relación personal con Pedro Enrique , sin que haya relatado ningún tipo de enfrentamiento que sugiera la posibilidad de un testimonio espúreo orientado a su perjuicio.

6.En el registro del domicilio del acusado se intervino una escopeta recortada, admitiendo el acusado el conocimiento y la voluntad de su tenencia. Aún cuando el acusado afirma que el arma perteníca a otra persona, es lo cierto que su voluntaria posesión muestra una personalidad criminal coherente con el violento asalto que se enjuicia.

7.En el registro del domicilio del acusado se encontraron además unas bridas plásticas semejantes a las utilizadas en la ejecución de los hechos (diligencia de entrada y registro y testimonios de la víctima y del testigo Fermín ).

8.En el registro de su domicilio se intervino en la basura, además de otra brida idéntica, cinta americana semejante a la que la víctima dice que se uso como mordaza y un pasamontañas del mismo tipo a los utilizados en el asalto; siendo particularmente sintomático que tales efectos fueran arrojados a la basura cuando el buen tino de la investigación había de ser evidente para el acusado, pues dos de los autores ( Martin y Valentín ) habían sido ya detenidos y se encontraban en prisión desde unos días antes y Pedro Enrique había reconocido ya su partipación en los hechos e implicado a Pedro (folios 129 y ss, en relación con los folios 452 y ss).

SEGUNDO.- Los hechos son pues constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas de los artículos 242.1 y 2 del código penal , en consideración: 1) A la utilización (mediante su exhibición) de cuchillos para la consecución del amedrentamiento y 2) El despliegue de actos de violencia contra la libertad e integridad de las personas tales como: a) Los empujones que en el acto del plenario la víctima refirió haber recibido; b) El hecho de que fueran atados de pies y manos y c) El hecho de que se llegara a agredir al Sr. Aurelio , quien fue empujado contra una mesa de cristal que llegó a fracturarse por el impacto de su cuerpo (testifical Araceli , corroborada por la inspección ocular de los agentes que testificaron en juicio); siendo el acusado responsable de este delito en concepto de autor en los términos expuestos en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.- Concurre en el acusado la agravante de disfraz del artículo 22.2 del C.P . toda vez que durante la ejecución de los hechos ocultó integramente su rostro con un medio apto para impedir su posterior reconocimiento y facilitar así la ejecución del delito y la elusión de sus responsabilidades. Así se deriva de la afirmación de Pedro Enrique de que al lugar acudieron cuatro personas (aseverando que entre ellos el acusado), puesta en relación con su relato de que entraron primero tres y luego él mismo y con la afirmación de la víctima de que los cuatro asaltantes que vió iban enmascarados con pasamontañas.

No puede admitirse la pretensión agravatoria del artículo 22.2 asentada en el lugar de la comisión de los hechos. La circunstancia de agravación tiene como elemento relevante que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del delincuente y -como dice la sentencia del TS 1592/1998, de 16 de febrero de 1999 - esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en aquellos delitos en los que la selección de un lugar es necesaria, o de alguna manera importante, para la comisión del hecho delictivo. Este es el caso en el que nos encontramos, siendo como es además que la acusación no ha acreditado especiales circunstancias de alejamiento con relación a elementos facilitadotes de ayuda, habida cuenta que el robo tuvo lugar en una urbanización con agrupación de viviendas, urbanizada, suficientemente iluminada, en las últimas horas de la tarde de un día festivo y siendo como era que la propia víctima afirma que no se excluía siquiera la recepción de visitas en la vivienda en consideración precisamente a estas circunstancias.

CUARTO.- Con relación a la acusación como autor de un delito de tenencia ilítica de armas del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 5.1.g del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 (Las armas de fuego largas de cañones recortados)0 , la pretensión debe ser estimada por el Tribunal.

El artículo 563 del Código Penal sanciona la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. Resulta probado que la posesión cuya sanción se pretende era de una escopeta de caza, con su cañón y culta recortado. Este Tribunal no desconoce que la Sentencia del Tribunal Supremo 1849/2000, de 2 de diciembre , entendió que una escopeta de caza tenía la condición de arma reglamentada y que, en cuanto tal, su punición por el tipo penal indicado sólo se podía alcanzar si se entendía que se había modificado de manera sustancial sus características de fabricación, concluyendo que esta alteración sustancial se alcanza cuando se modifiquen los elementos fundamentales del arma de suerte que varíen totalmente la naturaleza y composición del arma originaria, convirtiéndola en un instrumento distinto del que inicialmente estaba configurado, añadiendo que una transformación de tal entidad no es predicable cuando la capacidad de disparo de la escopeta y el mecanismo de percusión permanecen inalterables y que debía entenderse que la alteración de la largura del cañón y culata suponían mera una modificaron de las características originales de fabricación en las que se asienta su propia consideración legal en el Reglamento de Armas, haciendo con ello que su posesión fuera meramente incardinable en el artículo 564.2.3ª del Código Penal .

No obstante no puede eludirse que tal consideración -cuya reiteración por el Tribunal Supremo no se alcanza por la Sala- se enfrenta a una pacífica doctrina Jurisprudencial (SSTS 26 de abril 1999 , 29 de octubre de 1999 o 21 de julio de 2000 ) que sí atribuye la consideración penal de modificación sustancial de las características de fabricación 0 al recorte de los cañones y culata de una escopeta; consideración que se ha mantenido con posterioridad a la sentencia primeramente citada, al declarar el Tribunal Supremo -en sentencia de 19 de noviembre de 2004 - no sólo que la alteración analizada tiene la consideración de modificación esencial de las características de fabricación 0 en atención a que al recortarse sus cañones y culata se inutiliza la escopeta para su función originaria y se le atribuye una capacidad de matar esencialmente diferente por su capacidad de ocultación, alcance o apertura de tiro, sino que podría considerarse directamente como arma prohibida (no sólo por lo dispuesto en el artículo 5.1.g del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 ) en atención a la propia previsión del artículo 4.1 .a del mismo texto reglamentario que prohíbe la tenencia de armas de fuego que resulten de modificar sustancialmente las características de fabricación.

QUINTO.- De este delito el acusado es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , pues el delito se consuma sin necesidad de concurrir un propósito delictivo ( STS 878/2001 ) y sin necesidad de que la detentación lo sea a título de dueño, bastando la mera disponibilidad del arma en atención a ser el delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto de su potencial utilización ( STS 1564/1999 ); circunstancias todas ellas acreditadas en el caso de autos en consideración al reconocimiento que hizo el acusado de saber de la posesión y las características del arma que tenía escondida.

SEXTO.- Procede imponer al acusado la pena de 4 años y 8 meses de prisión por el delito de robo con violencia del artículo 241.1 y 241.2 del Código Penal , en atención al uso de armas y la concurrencia de la agravante de disfraz, todo ello puesto en relación a la intensidad del ataque en el modo de su ejecución, número de personas que lo ejecutaron y edad y situación de sus víctimas.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, procede la imposición de una pena de 1 año y 9 meses de prisión en consideración a la letalidad del arma y a la finalidad de su tenencia extraída de las características del arma y la actividad criminal por la que también se condena al acusado.

SEPTIMO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240 , asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro :

1.Como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas, del artículo 241.1 y 241.2 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz del artículo 22.2 del mismo texto legal, a la pena de 4 años y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.Como autor responsable de un delito de tenencia ilicita de armas del artículo 563 del CP , a las penas de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello condenándole como le condenamos al pago de las costas procesales causadas y acordando el comiso del arma intervenida.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubira estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otras.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.