Sentencia Penal Nº 774/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1855/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0248352

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1855/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 360/2015

SENTENCIA NUM: 774

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

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En Madrid, a 28 de Diciembre de 2016.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 360/2015 procedente del Juzgado Penal nº 6 de Móstoles y seguido por delito de estafa contra Marcelino siendo partes en esta alzada como apelante el citada acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado Ilmo Sr D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de septiembre de 2016 cuyo HECHO PROBADO recoge: 'El acusado, Marcelino , mayor de edad y de nacionalidad de la república dominicana, con DNI NUM000 , quién carece de antecedentes penales, en connivencia con otras personas no identificadas, y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, facilitó su número de cuenta para que procedieran a realizar una trasferencia bancaria del banco Sabadell mediante un orden que previamente habían elaborado, en la que la empresa Regulación Cinemática SL trasfería un total de 3.842,36 euros a la cuenta de la entidad Bankia NUM001 de la que era titular el acusado. En esa orden venían los datos personales de la representante legal de la empresa Lorena y los datos de la empresa.

Una vez efectuada dicha trasferencia el interventor de la entidad que transfería el dinero se dio cuenta de algo raro y llamó a Lorena , a la que conocía, y le preguntó por esa transferencia, contestando esta última que ella no lo había ordenado y no había firmado documento alguno por lo que procedieron a la retroacción de dicha operación, sin que al final se hiciera efectiva la transferencia '.

El FALLO decretó: 'Debo condenar y condeno a Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado ,que fue admitido en ambos efectos, del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 21 de diciembre de 2016 se formó el Rollo de Sala nº 1855/16 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 28 de diciembre de los corrientes.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y

PRIMERO.-El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad;d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición;e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

SEGUNDO.- En el recurso presentado por la representación procesal de Marcelino que en su totalidad se da por reproducido, se invoca error en la valoración de la prueba al no haberse acreditado el elemento intencional del delito de estafa por el que ha sido condenado ni el pactum sceleris con los autores materiales de la falsificación ordenada a la obtención de un beneficio ilícito vulnerándose el principio de presunción de inocencia y el de in dubio pro reo ,con infracción del artículo 248 del Código Penal , al no concurrir los elementos del delito de estafa, a diferencia de lo que se recoge en la sentencia impugnada, por lo que se solicita su revocación y el dictado de un resolución acorde a los intereses de dicha parte.

La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 1 y 8/06 de 16 de enero, 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160/06 de 22 de mayo , 238/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 340, 344, 345, 346 y 347/06 de 11 de diciembre , 10/07 de 15 de enero , 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero , 76/07 de 16 de abril , 117/07 de 21 de mayo , 137/07 de 4 de junio , 142/07 de 18 de junio , 196/07 de 11 de septiembre , 209 y 237/07 de 24 de septiembre , 256/07 de 17 de diciembre , 258/07 de 18 de diciembre , 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 185/14 de 6 de noviembre , 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo).

TERCERO.-Para dar respuesta a la cuestión planteada debemos recordar que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivada, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de la actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( SSTS de 3.3.99 , 13.299, 24.5.96 y 14.3.91 ). Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2009 , el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: a) Que la valoración de la prueba, de forma conjunta y en conciencia, corresponde a los jueces y tribunales que han presenciado el juicio, por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; b) Que, en el ejercicio de esa facultad, toda sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba suficientes, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; c) Que esos actos de pruebas han de practicarse en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas; d) Que corresponde a la acusación la aportación de las pruebas de cargo y d) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ).

En la instancia se ha valorado prueba de carácter personal , tratándose del interrogatorio del propio acusado y de los testigos, respecto de la que importa mucho para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce o la síntesis necesariamente incompleta del acta del juicio o la grabación del mismo, tal y como acontece en este caso, que si bien reproduce fielmente lo ocurrido en el juicio no permite obtener una percepción tan directa como la del Juez que presenció la sesión. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente.

La sentencia impugnada se basa para sustentar el pronunciamiento de condena, en en la declaración de la testigo Lorena representante legal de la empresa Regulación Cinemática SL que afirmó no haber firmado la orden de trasferencia obrante al folio 75 de la causa por la que se solicitaba a su entidad bancaria la realización de una orden de trasferencia en favor del ahora apelante, con el que no había realizado operación comercial alguna, en la cuenta de la entidad Bankia abierta a su nombre y que consta en el referido documento. La documental es acreditativa de la naturaleza falsaria de la solicitud de trasferencia, cuya elaboración no se imputa al acusado, al que se le condena por su cooperación necesaria para la consumación del engaño con la aportación de su número de cuenta para la precisa recepción del fraudulento traspaso de dinerario solicitado, en lógica connivencia con otras personas no identificadas, circunstancia que no se produjo al ser avisada la titular de la cuenta por parte del empleado de la entidad bancaria. Igualmente se valora la declaración del acusado, que interrogado sobre los hechos objeto de acusación manifestó ignorar la citada transferencia, admitiendo haber facilitado sus datos a una persona poco conocida, tratándose de un favor, no aportando dato alguno de la misma a excepción de que era un hombre, lo que no ofrece credibilidad al Juzgador, que infiere con lógica que facilitar los datos de una cuenta personal a una persona que ni siquiera identifica ni describe constituye cuando menos una temeridad, obedeciendo su actitud a una previa connivencia con las personas no identificadas que elaboraron la orden falsa de transferencia bancaria, poniéndose de manifiesto las llamativas contradicciones ofrecidas en el atestado policial ratificado por el agente de Policía Nacional número NUM002 que compareció como testigo, en donde el propio acusado indicó haber recibido el encargo de dos varones africanos quienes le ofrecieron la posibilidad de ganarse 1.000 euros facilitándoles su número de cuenta para recibir un dinero a lo que accedió.

Con este acervo probatorio se puede concluir , tal y como se lleva a cabo en la instancia, que el acusado estaba al corriente, al menos de forma limitada de la operación que se efectuaba , que en cuanto a su participación se concretaba en dar sus datos y facilitar su cuenta aperturada en la entidad Bankia para recibir trasferencia dineraria de personas no identificadas, lo que permite inferir que el ahora recurrente cooperó de forma necesaria en la operativa urdida estando al corriente de lo que resultaba preciso para su concreta participación que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia, no siendo arbitraria. El apelante ocupa un nivel inferior y sólo tiene un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad, porque fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad importante iba a recibir. Lo relevante es que se beneficiaría en parte como pago de sus servicios, siendo obvio que prestó su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y por ello, no puede alegar indefensión alguna. La explicación que ofreció en el plenario de hacer un favor a persona de la que no ofrece características, relatando de forma genérica que era un hombre decae por sí sola. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía.

Este Tribunal verifica, en consecuencia, que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales que deben presidir un juicio justo.

La sentencia recaída satisface las aludidas exigencias sobre la motivación de la prueba, explicando el contenido sustancial de las declaraciones de los testigos antes reseñados y del propio acusado considerando inconsistente su versión exculpatoria, ponderando la documental unida a la causa e infiriendo con toda claridad de su resultado, la realidad de los hechos que declara probados.

La valoración probatoria realizada por el órgano judicial reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación; tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos valorativos y explícitos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común.

El principio 'in dubio pro reo', también invocado, es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero ). Resulta inaplicable en este caso, en el que el juzgador no ha expresado duda alguna sobre su convicción probatoria. Dicho con otras palabras, la parte no ostenta un derecho a la duda por parte del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio.

El recurrente propone su personal versión de los hechos, obviamente favorable a sus propios intereses, pero que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, que en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha inferido con toda claridad de su resultado, la realidad de los hechos que declara probados y el motivo de ser calificados en la forma efectuada.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso presentado

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condesestimacióndel recurso de apelación formulado por Marcelino , debemosconfirmaryconfirmamosla sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles en el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 360/2015, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.