Sentencia Penal Nº 774/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 113/2016 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUIINTA
P.A. nº 113/2016-L
Diligencias Previas nº 813/2016
Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 774/2017
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dº José María Assalit Vives
Dº Enrique Rovira del Canto
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete
VISTA en juicio oral y público ante la SECCIÓN QUINTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa tramitada por el Procedimiento Abreviado nº 113/2016 por la presunta comisión de un delito
contra la salud pública por tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en la modalidad de
sustancia que causa grave daño a la salud, seguido contra Evelio , mayor de edad, en cuanto que nacido el
día NUM000 de 1978, en Nigeria, hijo de Germán y de María Luisa , con N.I.E NUM001 , con domicilio en la
CALLE000 nº NUM002 NUM003 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, con antecedentes penales,
en situación de libertad provisional por esta causa, cuya solvencia económica no consta, defendido por el
letrado Sr. Verges Allende y representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Rodes Casas y contra
Jacobo , en situación irregular en Territorio Nacional, mayor de edad, en cuanto que nacido el día NUM004
de 1997, en la India, hijo de Marino y de Melisa , con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 , local bajos
de la localidad de Barcelona, en situación de libertad provisional por esta causa, cuya solvencia económica
no consta, defendido por el letrado Sr. Martínez María y representado por la Procuradora de los Tribunales,
Sra. Roca Cardona; Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y habiendo
sido designada Ponente, la Ilma. Magistrada, Doña Mª Isabel Massigoge Galbis quien, previa deliberación y
votación, expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de noviembre de 2017, concluyó la celebración del juicio oral y público, habiéndose practicado, en el mismo, las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio de los acusados, testificales, y documental por reproducida, con el resultado que es de ver en el acto de juicio grabado, en soporte audiovisual, que se ha incorporado a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 200 EUROS, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y con condena en costas; interesando para el acusado Jacobo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1 inciso segundo del Código Penal , la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión de Territorio Nacional; en concreto, interesa el cumplimiento de 30 meses de prisión y la sustitución del resto de la pena por la expulsión, con prohibición de regresar en un plazo de 5 años, a contar desde la fecha de la expulsión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del Código Penal ; igualmente, procedería la expulsión de Territorio Nacional si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de pena que se haya fijado, el penado fuere clasificado en tercer grado penitenciario o accediera a la libertad condicional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1, último inciso del Código Penal .

Asimismo, solicitó el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a fin de darles el destino legal con arreglo a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva, las defensas, con carácter principal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, pedimentaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados, subsidiariamente, la defensa de Jacobo peticionó que se apreciara el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fueron oídos, en el derecho a la última palabra, los acusados, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.



CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara, expresamente, probado que, sobre las 23:10 horas del día 3 de julio de 2016, Evelio , con N.I.E NUM001 se encontraba en las inmediaciones de la estación de metro, ubicada en la Plaza de Catalunya, de la localidad de Barcelona, interactuando con los transeúntes que pasaban por la zona, a quienes se dirigía, actitud observada por los agentes de la Guardia Urbana con número de identificación NUM006 y NUM007 que, ante las sospechas que levantó su actitud y la posibilidad de que estuviera ofreciendo sustancias estupefacientes, decidieron realizar vigilancia y seguimiento sobre el mismo.

En un determinado momento, Evelio contactó con una pareja de turistas noruegos de tránsito en España, Arcadio y Flor , con los que, tras mantener un breve diálogo, en el que les ofreció la posibilidad de adquirir cocaína, comenzó a caminar hacia la zona baja de La Rambla, deteniéndose, momentáneamente, en un cajero, donde el Sr. Arcadio , extrajo dinero, para continuar su trayecto hasta un kiosco sito en la confluencia con la calle Pintor Fortuny, en el que, de nuevo, se detuvieron hasta la llegada de Jacobo , nacional de la India, indocumentado y sin permiso de residencia en Territorio Nacional, quien, concertado con Evelio y tras entablar un breve intercambio dialéctico con ellos, abandonó la zona en compañía del integrante masculino de la pareja, vigilados por el agente de la Guardia Urbana NUM006 , manteniéndose en el lugar Evelio en compañía de la mujer, observados por el agente NUM007 .

Jacobo y Arcadio se dirigieron hacia un callejón, en el cual el primero, tras recibir del segundo dinero, en un billete cuyo valor no ha quedado acreditado, le entregó una bolsa (envoltorio de color rojo y blanco termosellado) en cuyo interior se hallaba una sustancia pulverulenta de color blanco en la q ue, tras su correspondiente análisis, fue identificada cocaína, lidocaína y fenatecina, con un peso neto de 0,548 gramos, una riqueza en cocaína base de 14,9% +- 1,0% y una cantidad de cocaína base de 0,081g +- 0,005g.

Efectuado el intercambio, se produjo la detención de Jacobo tras una breve persecución y de Evelio , en el lugar en el que permanecía, con la Sra. Flor .

En el mercado ilícito, un gramo de cocaína tiene un valor aproximado de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- De la Valoración de la prueba.

I. La valoración crítica, racional y en conciencia, conforme a los dictados del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la prueba alcanzada en el Plenario, autoriza a predicar como, plenamente, probados los hechos recogidos en el factum de esta Sentencia y, con ello, la conducta delictiva que debe conducir a la condena de los acusados, más allá de toda duda razonable.

Así, ha quedado demostrado el iter criminis en el concreto modo que ha sido consignado en el párrafo de hechos probados a través del testimonio de los agentes de la Guardia Urbana con carnets profesionales nº. NUM007 y NUM006 , quienes, de forma firme, coherente y coincidente, relataron los hechos por ellos percibidos y así, en primer término, ambos, confirmaron que encontrándose en funciones de seguridad ciudadana y de paisano, apostados en la zona alta de las Ramblas, observaron al, posteriormente, identificado como Evelio , (que interactuaba con las personas que transitaban por la zona), contactar con una pareja de lo que parecían turistas; tras mantener con ellos un breve diálogo, comenzaron a caminar juntos, hacia la zona baja de las Ramblas, deteniéndose, momentáneamente, en un cajero, donde uno de los integrantes de la pareja, sacó dinero, tras lo cual, continuaron su trayecto por La Rambla, sentido descendente, hasta un kiosco sito en la confluencia con la calle Pintor Fortuny, donde se aproximó una cuarta persona, identificado, posteriormente, como Jacobo , quien tras entablar un breve intercambio dialéctico con ellos, abandonó la zona en compañía del integrante masculino de la pareja, seguidos por el agente de la Guardia Urbana NUM006 , mientras Evelio permanecía en el lugar con la mujer, observados por el agente NUM007 .

El agente NUM006 manifestó que fue el responsable de seguir al Sr. Jacobo y al chico de la pareja de turistas hasta un callejón donde se pararon e hicieron un intercambio de un billete por lo que parecía una bolsa; efectuada la transacción, anunciada por radio a su compañero, el turista salió hacia la Rambla, y cuando el testimonio se aproximó a la persona que habría efectuado la entrega de la bolsa al turista, aquel, salió corriendo, comenzando una persecución por diferentes calles, sentido el Raval, lo cual fue comunicado por radio, hasta que se le interceptó.

Por su parte, el agente NUM007 manifestó que cuando su compañero 'canta' que el intercambio es positivo, se identificó, ante Evelio y los turistas, como policía, con la colaboración de otros compañeros uniformados; efectuado el cacheo al turista, que había vuelto del intercambio, se le incautó una bolsita cuyo contenido fue, posteriormente, identificado como cocaína, respecto de cuyo origen ya manifestó 'in situ' habérsela comprado a la persona con la que se había marchado y con la que había contactado por medio del Sr. Evelio . Cierto es que no pudo contarse con el testimonio de la pareja de turistas, a los cuales se intentó tomar declaración por videoconferencia en su país de origen, Noruega, acogiéndose a lo dispuesto en la Reserva que dicho Estado opuso al contenido del artículo 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959 , ratificado por Instrumento de 14 de julio de 1982, pero, en todo caso conviene recordar que según tiene dicho el Tribunal Supremo, en los supuestos de transacciones de sustancias estupefacientes, las declaraciones de los compradores, no resultan imprescindibles, cuando, como es el caso, concurre una prueba directa en las personas de los agentes de policía, que presencian la transacción y sorprendieron in fraganti al vendedor.

Los testimonios de ambos agentes fueron, plenamente, coincidentes en lo sustancial, sin mayor divergencia que la diferente percepción auditiva al respecto de los motivos por los cuales Evelio intentaba contactar con los transeúntes de la zona y así, mientras que el agente NUM007 manifestó no haber escuchado lo que el Sr. Evelio ofertaba, el agente NUM006 sí pudo escucharlo, lo cual, en todo caso, resultaría irrelevante, atendiendo a los hechos, posteriormente, constatados y sin que dicha divergencia permita restar credibilidad a aquellos, sin que se adviertan razones para presumir una intención espuria o de un acuerdo previo en cuanto a la declaración prestada en el Plenario, que no obedezca a la realidad de lo, efectivamente, sucedido.

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes Policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ). En esta dirección el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Desde la sentencia Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1998 , se recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente y por ello ( STS.11.04.2011 o 10.10.2005 entre muchas), precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente, en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Por tanto en nuestro caso la Sala analiza que tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 L.E.Crim practicadas en juicio oral público y contradictorio constituyen prueba de cargo lícita y válida, de contenido incriminador en cuanto refiere la percepción por los testigos de la acción que se declara probada .

Frente a esa sólida y fiable prueba testifical de cargo de los agentes policiales, de cuya objetividad e imparcialidad no existen motivos para dudar, se alza la versión subjetiva e interesada de los acusados que niegan tanto el concierto previo de voluntades, como el acto de transmisión de la bolsa con sustancia estupefaciente; y así, el Sr. Evelio ofreció una versión al respecto de los hechos, radicalmente, opuesta a lo referido por los agentes, manifestando que se encontraba en compañía de su novia 'Franca' a la espera de acceder a una discoteca, cuando de forma súbita apareció una persona que le redujo, desconociendo el motivo de su detención, sin que existiera ninguna relación previa con el coacusado, al cual vio por primera vez en el momento que aparecía junto con los agentes que habían procedido a su detención; pero es lo cierto que, más allá de estas manifestaciones, no existe constancia alguna de que el Sr. Evelio se encontrara acompañado de ninguna otra mujer que no fuera la integrante femenina de la pareja de turistas.

Por su parte, el Sr. Jacobo negó, igualmente, los hechos, limitándose a manifestar que en el momento de su detención ni le fue intervenida sustancia estupefaciente alguna, ni dinero.

No existiendo duda alguna al respecto del intercambio de sustancia estupefaciente (cocaína) por dinero, siendo la posterior evidencia hallada en poder del turista comprador, corroboración innegable del delito descubierto, con una flagrancia inmediata, no puede por menos que afirmarse la realidad delictiva en el modo en que ha quedado descrita en el párrafo de hechos probados; cierto es que en el momento de la detención, el Sr. Jacobo no se encontraba en poder del billete que habría recibido del turista, según el intercambio percibido por el testigo policial, lo cual no resulta extraño si se tiene en consideración que, antes de su detención, se produjo una persecución, en el curso de la cual pudo desprenderse del mismo, de alguna manera que no fuera detectada por el agente perseguidor, reputándose, en consecuencia, las declaraciones policiales prueba de cargo relevante y apta para destruir la presunción de inocencia de los acusados.

II. Por otro lado, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada al turista Arcadio , resulta probada a partir de los Informes del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses N/ REF. B16-04936Q, obrantes a los folios 54 a 57 de la causa, que opera con plenos efectos probatorios, no habiendo sido impugnados por las partes. Se desprende de dichos Informes que en la sustancia pulverulenta de color blanco, hallada en el interior del envoltorio intervenido al Sr. Arcadio , fue identificada cocaína, lidocaína y fenacetina con un peso neto de 0,548 gramos, una riqueza en cocaína base de 14,9% +- 1,0% y una cantidad de cocaína base de 0,081g +- 0,005g.

Dichos Informes Periciales documentados tienen valor demostrativo propio, según lo expuesto, anteriormente, sin que además ni se negara su validez, ni discutiera su valor, ni propusiera de contrario contraprueba alguna destinada a neutralizar su eficacia.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

I. Los hechos descritos y declarados probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte de los acusados de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína a cambio de dinero.

b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, en este caso, la cocaína.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma.

Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal , siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto 'actos de favorecimiento' que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Supuesto que no ofrece duda alguna en el caso de autos habida cuenta el claro gesto de intercambio lucrativo acreditado.

En cuanto al segundo de los requisitos, en el caso enjuiciado la sustancia se trata de cocaína cuya naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, (S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia (S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás). En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. .

II. Interesa la defensa del Sr. Jacobo , subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal .

Dicho párrafo, de nuevo cuño, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O.

5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Se ofrece, pues, que en la voluntad del legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido o se trate de hechos esporádicos, en definitiva, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica u ocasional, puntual o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. núm. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010 , sin obviar como indicadores no favorables a la atenuación, la mayor nocividad de la droga.

Así en adecuada aplicación de dicha doctrina al caso de autos, no constando más que un acto acreditado de compraventa, en el que los acusados intervienen en el último escalón del tráfico, y la escasa entidad de la sustancia transmitida con un peso neto total de 0,548 gramos, riqueza en cocaína base de 14,9% +- 1,0% y una cantidad de cocaína base de 0,081g +- 0,005g, sin específicas circunstancias personales que denoten una mayor gravedad, resulta procedente la aplicación del subtipo atenuado que fue interesado, con las consecuencias penológicas que se expondrán.



TERCERO.- Autoría y Participación .

Del delito referido en el fundamento anterior, de acuerdo con la valoración de la prueba realizada son responsables en concepto de autores los acusados, Evelio y Jacobo , al haber realizado material, personal, consciente, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

En el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ), estableciendo el criterio ( STS. 1069/2006 de 2 de noviembre ) según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

De la propia dinámica de los hechos se indicia con fuerza probatoria plena el previo concierto entre ambos acusados, que les convierte en autores, por cuanto la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo de esa planificada ejecución conjunta; Resulta probado que Evelio interactuaba contactando o captando a posibles clientes, viandantes de la zona, para ofrecerles sustancias estupefacientes; personas a las cuales ponía, posteriormente, en contacto con el coacusado Jacobo , quien disponía materialmente de la sustancia, encargado de realizar la transacción y percibiendo el dinero a cambio de aquellas; así ha quedado demostrado a partir del acervo probatorio del que se ha dispuesto, especialmente, las declaraciones testificales de los agentes policiales, los cuales describen con certeza los hechos y a partir de ahí la intervención concreta de cada acusado.



CUARTO.- De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- De la pena I. Partiendo de la horquilla penológica prevista en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , de 1 año y 6 meses a 3 años de prisión, en el trámite de individualización de la pena, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en a extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' ; la actuación conjunta de los acusados, diversificando las tareas lo cual dificulta la interceptación del hecho, justifica la imposición de pena por encima del mínimo legal, siendo procedente fijar para ambos acusados la pena de UN AÑO y NUEVE MESES DE PRISIÓN , entendiendo que la misma sanciona, suficientemente, el delito de que se trata.

II. Por lo que hace a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal, cuyo límite quedará también afectado por la degradación penológica que impone el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal ( STS 24/04/2014 ) no constando con certeza el valor del billete entregado al coacusado por parte del turista, habrá que atender al valor de la sustancia estupefacientes adquirida e interceptada, según el precio del gramo, fijado en las tablas, anualmente, revisadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de las defensas, que nada han alegado al respecto, ( STS 8/02/2011, 92/2003 ); resulta pues procedente, vista la cantidad de droga incautada (medio gramo) y su valor en el mercado optar por una pena de multa de veinte euros (20 euros), inferior a la equivalencia de su valor, en adecuada aplicación de los criterios de individualización penal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP , ' Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas....' t ratándose, como es el caso, de multa proporcional, ' los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración.' En atención a lo cual, se fija en dos días (2 días) dicha clase de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta.

III. Interesa, el Ministerio Fiscal, la sustitución parcial de la pena de prisión que se imponga al acusado, Jacobo por la expulsión de España, con la prohibición de regreso en un plazo de 5 años, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 89.1 inciso segundo del Código Penal .

Dispone el vigente artículo 89 del Código Penal , lo siguiente: «1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales...'.

Al respecto de la medida de sustitución de la pena de prisión por la expulsión, en los supuestos de condenas de extranjeros, la Jurisprudencia, con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, ya venía exigiendo una valoración individualizada no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, descartándose, en la actual redacción, la aplicación de dicha medida cuando resulte desproporcionada a la vista, entre otras, de las circunstancias personales del autor y en particular su arraigo en España.

Expuesto lo anterior y con aplicación al caso de autos, Jacobo , de nacionalidad India, en el acto de Juicio, tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto de su arraigo y circunstancias personales a preguntas de su defensa y a partir de dichas manifestaciones no se advierten datos de los que pudiera inferirse que disponga de arraigo en Territorio Nacional de tal entidad que su expulsión resultara desproporcionada; consta acreditado que no dispone de permiso de residencia que le habilite, legalmente, para su permanencia en Territorio Nacional (f. 25), en el que dijo encontrarse hace un año y medio, no disponiendo, en consecuencia de permiso de trabajo que le autorizara para realizar actividad laboral remunerada y lícita, sin constancia de que en algún momento hubiera iniciado trámites para regularizar su situación, que evidenciara, en todo caso, una intención de integración y estabilidad en Territorio Nacional; más allá de las manifestaciones ofrecidas por el acusado al respecto de la presencia en Territorio Nacional de un 'tío', no existe constancia de arraigo familiar alguno, ni de que la medida de expulsión provocara una ruptura de convivencia familiar consolidada.

Por todo ello, entendemos que se dan los presupuestos necesarios y legales para decretar la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado, Jacobo , por la de expulsión, no pudiendo regresar a España en un plazo de 5 años contados desde la fecha de inicio de la expulsión, sin advertir la excepcionalidad exigida en el apartado 1 del artículo 89 del Código Penal para acordar la ejecución de una parte de la pena impuesta, todo ello con el apercibimiento de que si intentare quebrantar la decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional serán devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad y si quebrantaran la misma, es decir, si tras ser expulsado regresara a España, antes de transcurrir el periodo de tiempo fijado, cumplirá la pena que le ha sido sustituida.



QUINTO.- Costas procesales La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que resultando condenado los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas, por mitad.



SEXTO.- Decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, acordándose la destrucción de las mismas, una vez sea declarada la firmeza de la presente resolución.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Evelio , como autor, criminalmente, responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente, definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA de VEINTE EUROS (20 euros) con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de DOS DIAS.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jacobo , como autor, criminalmente, responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente, definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES DE PRISIÓN, que se SUSTITUYE por la expulsión del Territorio Español y prohibición de entrada al mismo por tiempo de CINCO AÑOS, salvo que dicha medida no pueda materializarse en cuyo caso habría de cumplirse la pena de prisión impuesta y MULTA DE VEINTE EUROS (20 euro), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de DOS DÍAS.

Las costas procesales se imponen a los acusados, por mitad.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente y déseles el destino previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al respecto del resto de efectos y objetos intervenidos que no guarden relación con los hechos, el destino que proceda.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790 Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública