Sentencia Penal Nº 774/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 374/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
CA 914934430
39000090
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0376713
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 374/2018
Procedimiento Abreviado 51/2017
Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro (Ponente)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 774/2018
En la Villa de Madrid, a 23 de noviembre de 2018.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados doña Elena Martín Sanz, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz Almeida
Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CAIXA GERAL
S.A. y Dña. Jacinta y D. Luis María contra la sentencia dictada con fecha 19/12/2017 en Procedimiento
Abreviado 51/2017, por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid; intervino como parte apelada BANCO CAIXA
GERAL, S.A, Dña. Jacinta y D. Luis María y el MINISTERIO FISCAL.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dña. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19/12/2017, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 51/2017, del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: ' Luis María , nacido el NUM000 -51 en Castellón de la Plana, con DNI NUM001 y Jacinta , nacida el NUM002 -51 en Guadalajara, con DNI NUM003 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, contrajeron matrimonio en el año 1975, estableciendo como régimen económico del matrimonio el de gananciales.

El 11 de julio de 2008, Luis María suscribió con la entidad mercantil Banco Caixa Geral S.A., con NIF A-28226157, la concesión de una póliza de crédito con límite de 75.000 euros, debiendo ser devuelta la cantidad dispuesta el 11 de julio de 2009.

Luis María dispuso de dicha cantidad el día de su concesión.

Entre el 13 de diciembre de 2007 y el 3 de octubre de 2008, Luis María se constituyó en fiador de cinco operaciones de crédito por importe total de 356.279,57 euros concertadas entre la referida entidad bancaria y las sociedades de las que era administrador Luis María El 3 de Marzo de 2009, Luis María y Jacinta otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales acordando que rigiera a partir de esta fecha el régimen de separación de bienes y liquidaron los bienes de la sociedad de gananciales, asignándose a cada cónyuge un patrimonio neto de 1.207.642,50 euros, actuando Luis María así con la finalidad de lograr un vaciamiento de su patrimonio.

La adjudicación realizada a Jacinta fue la siguiente: - Una participación indivisa del 60% de un chalet en Las Rozas, con un valor de 600.000 euros.

- Una participación del 92% de una vivienda en Benicasim, que tiene adjudicado el uso y disfrute de una plaza de aparcamiento, valorada la participación en 276.000 euros.

- Una vivienda en Sanchinarro (Madrid) al que le corresponde como anexo inseparable una plaza de garaje y un trastero, valorada en 180.819 euros, por estar gravada con una hipoteca por importe de 64.142 euros, siendo su valor de 244.961 euros.

- Una vivienda en Sanchinarro (Madrid) al que le corresponde como anexo inseparable una plaza de garaje y un trastero, valorada en 170.720 euros, por estar gravada con una hipoteca por importe de 60.755 euros, siendo su valor 231.475 euros.

- Plaza de aparcamiento en Sanchinarro (Madrid) valorada en 36.384 euros.

- 20 participaciones sociales de la entidad LES.A.RTES XXI con un valor nominal de las mismas de 1.000 euros.

- Saldo en una cuenta del Banco Santander por 432 euros.

- Saldo en una cuenta de Cajamar por 2 euros.

- Saldo en una cuenta de Caja Caminos por 1.761 euros.

- Asimismo se le asignaron como pasivo el importe de dos préstamos personales por importe de 29.738 euros cada uno con Cajamar.

La adjudicación realizada a Luis María fue la siguiente: - Una participación del 8% de una vivienda en Benicasim, que tiene adjudicado el uso y disfrute de una plaza de aparcamiento, valorada la participación en 24.000 euros.

- Uso y disfrute de una plaza de aparcamiento en Benicasim que no está inscrita como finca independiente valorada en 1.000 euros.

- Una plaza de aparcamiento en Sanchinarro (Madrid) valorada en 36.384 euros.

- 20 participaciones sociales de la entidad LES.A.RTES XXI con un valor nominal de las mismas de 1.000 euros.

534 participaciones sociales de la entidad PALMERAL INMOBILIARIO S.A. con un valor nominal de las mismas de 53.400 euros.

- 21 participaciones sociales de la entidad COMANDANTE ZORITA SL con un valor nominal de 2.100 euros.

- 200 participaciones sociales de la entidad PIZZERIA ALEGRA 21 SL con un valor nominal de 2.000 euros.

- Título valor del Banco Santander valorado en 5.000 euros.

- Fondo de Pensiones MM Mutua Activos valorado en 5.148 euros.

- Fondo de Pensiones MM Mutua Activos Fondomutua Bonos valorado en 5.271 euros.

- Fondo de Pensiones MM Mutua Activos Fondomutua Acciones valorado en 168.337 euros.

- Fondo de Pensiones MM Mutua Activos Fondauto valorado en 49.958 euros.

- Póliza Plan de Jubilación con Mutua Madrileña Automovilista valorada en 55.164 euros.

- Póliza contratada por UNIT LINKED MUTUACTIVOS S.A. SGIIC valorado en 149.059 euros.

- Fondo de Pensiones MM Mutua Activos Fondomutua Acciones valorado en 11.059 euros.

- Saldo en cuenta en Caixa Geral de 130.527 euros.

- Saldo en cuenta en Banco Santander de 86.043,50 euros.

- Créditos frente a PALMERAL INMOBILIARIO SL por importe de 239.650 euros.

- Créditos frente a ZENJIN CAFÉ SL por importe de 3.100 euros.

- Créditos frente a DOLPHINS TRAVEL S.A. por importe de 65.000 euros.

- Créditos frente a ALQUILER COCHES DE LUJO SL por importe de 78.000 euros.

- Créditos frente a BOAT FISH SL por importe de 26.000 euros.

- Créditos frente a LAS.A.RTES XXI SL por importe de 80.271 euros.

- Créditos frente a Valores RENTA 4 por importe de 5.171 euros.

- Asimismo se le asignaron como pasivo el importe del préstamo personal por importe de 75.000 euros con Caixa Geral, S.A.

El crédito contraído por Luis María con Banco Caixa Geral, S.A. por importe de 75.000 euros no fue satisfecho excepto en la cantidad de 3.600 euros, interponiéndose demanda ejecutiva en Diciembre de 2009, autos registrados con el número 1183/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Majadahonda, en reclamación de 80.904,72 euros de principal e intereses, y pese a haberse despachado ejecución no pudieron ser satisfechos, con excepción de 2.788,60 euros.

El acusado consignó la cantidad de 80.904,72 euros en el Juzgado el 3 de diciembre de 2012, una vez interpuesta la querella que ha dado lugar a este procedimiento.

Banco Caixa Geral, S.A. también interpuso otros cinco procedimientos judiciales contra Luis María por los avales otorgados a las sociedades mercantiles que administraba por importe total de 356.279,57 euros de principal, más 106.805,01 euros de intereses, que tampoco han podido satisfacerse pese a despacharse ejecución.

El 5 de Septiembre de 2012, Banco Caixa Geral, S.A. interpuso la querella contra Luis María y Jacinta '.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que, desestimando la prescripción de la infracción punible enjuiciada, debo condenar y condeno a Luis María como autor responsable criminalmente de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1-2º del Código Penal, con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del citado texto legal, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, y 6 meses multa a razón de una cuota diaria de 8 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 de dicho texto legal, y conforme a lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y con expresa imposición de la mitad de las costas procesales, en las que están incluidas las de la acusación particular .

Absolviendo a Jacinta del delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1-2º del Código Penal del que venía acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO CAIXA GERAL S.A. y Dña. Jacinta y D. Luis María .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Procurador Sr. D. Eduardo Martínez Pérez, en la representación procesal que ostenta de D. Luis María , contra la sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2017 en Juicio Oral 51/17 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , que condenó a D. Luis María como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1-2º CP con la concurrencia de circunstancias modificativas atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, y 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 CP y conforme al art. 56.2 CP con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y con expresa imposición de la mitad de las costas procesales, en las que están incluidas las de la acusación particular. Absolviendo a Jacinta del delito alzamiento de bienes del artículo 257.1-2º del Código Penal del que venía acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la absolución del apelante.



SEGUNDO.- Alega el primer apelante, la representación procesal del Sr. Luis María , nulidad, que no solicita en el suplico, por la inclusión en el relato fáctico 'con la finalidad de lograr un vaciamiento de su patrimonio'. Que considera un juicio valorativo que incide en uno de los elementos nucleares que definen el 257.1.2º CP.

El segundo motivo es la prescripción. Se fundamenta en haber transcurrido más de 3 años entre la escritura de liquidación de gananciales de 3 de marzo de 2009 hasta la presentación de la querella, 5 de septiembre de 2012. Considera como más beneficioso el vigente desde la LO 15/2003 hasta la reforma LO 5/2010, periodo en el que se comete el delito que considera prescribía a los tres años.

Como tercer motivo se alega presunción de inocencia por falta de intencionalidad, que la sentencia deriva de la fecha de la escritura de liquidación y la forma en que se efectúa el reparto de bienes. Reproduce la tesis de la defensa sostenida en el acto de juicio.

El segundo apelante, la representación procesal de Banco Caixa Geral, S.A., solicita en su primer motivo la condena de Doña Jacinta como cooperadora necesaria de un delito de insolvencia punible. Por error de hecho en la valoración de la prueba y de derecho en el juicio de subsunción, art. 790.2 LECr, al no adecuarse a las máximas de experiencia y ser la beneficiaria de todas las operaciones. Como segundo motivo se solicita, infracción de ley, por la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Como tercer motivo se alega no haber declarado la nulidad de la escritura de capitulaciones patrimoniales.



TERCERO.- Centrados así los objetos de los presentes recursos, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también como se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 12/2004, 28/2004, 50/2004, 74/2004, 96/2004, 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dicto# la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraria el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

En efecto, la primera aproximación al estudio del recurso ha de ser la elaborada jurisprudencia constitucional sobre las limitaciones a la apelación de sentencias absolutorias cuando la decisión en la instancia se fundamenta en valoración de la prueba personal. El Tribunal Supremo ha recogido la doctrina constitucional en lo relativo al recurso de casación y así en la reciente STS 802/2015 de 30 de noviembre de 2015 se dice: 'La STC 167/2002, de 18 de septiembre inauguro# esa doctrina que han reiterado numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013, 105/2014 o# 191/2014, más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios la condena ha de fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se dé ocasión para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que él órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, son proyectables también a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia mucho más antigua del TEDH. La primera resolución que abordo# esta materia fue el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988).

Luego vendrían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). Dicha doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

Desde esa doctrina ha de reformularse la concepción del art. 849.2º LECrim la más clara y nítida vía de revisión en casación de la valoración probatoria cuando se usa frente a sentencias absolutorias. Ya no es posible con la amplitud con que se hacía en casación a través del art. 849.2º LECrim transmutar una absolución en una condena.

Una serie de pronunciamientos de los últimos años del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación tan amplia del art. 849.2 LECrim Particularmente significativa es la sentencia de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España ).

En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 se consagro# la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no es compatible con la naturaleza de la casación. Se confina así drásticamente la viabilidad del art. 849.2º contra sentencias absolutorias.

Así lo recordaba la STS 976/2013, 30 diciembre: 'El examen de toda impugnación casaciones que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquel se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestra STS 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé# su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional.

La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC201/2012 ,12denoviembre; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero, entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contravienen elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá# para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario . Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio'.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá# ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' (vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero). ' El primer motivo del recurso del primer recurrente no es estimable, puesto que la descripción del elemento subjetivo del tipo es obligado que conste en los hechos probados por lo que no cabe hablar de predeterminación del fallo. Lo que se reprocha en el motivo es una exigencia legal de plasmar en los hechos probados todos los electos del tipo, ya sean objetivos o subjetivos. Ha de añadirse que la expresión que se denuncia no es parte de la definición típica: ARTÍCULO 257.

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1. º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Ni tiene un sentido que excluya la comprensión por un profano.

El segundo motivo es la prescripción. Se fundamenta en haber transcurrido más de 3 años entre la escritura de liquidación de gananciales de 3 de marzo de 2009 hasta la presentación de la querella, 5 de septiembre de 2012. Considera como más beneficioso el texto vigente desde la LO 15/2003 hasta la reforma LO 5/2010, periodo en el que se comete el delito que considera prescribía a los tres años. Asiste razón al impugnante Caixa Geral, en que el apelante no alega el contenido de los preceptos sino sentencias, no del Tribunal Supremo, sin que conste que recaigan sobre un idéntico supuesto de hecho. El contenido de la norma no conlleva la prescripción, ni las alegaciones del recurso son conducentes a su estimación.

Respecto del tercer motivo del primer recurrente no se suministran datos concretos que pongan de manifiesto un error patente en la valoración de la prueba, ni su alejamiento de los criterios de la lógica. La inmediación, en el sentido que ha quedado expuesta en las citas jurisprudenciales precedentes, excluye la revocación de la valoración de la prueba efectuada en primera instancia de cara a desvirtuar la presunción de inocencia a no ser que se evidencie un error, una falta de lógica, razonabilidad o un apartamiento de las máximas de experiencia o los conocimientos científicos. Ninguno de tales motivos están presentes en la sentencia. Bien al contrario, la sentencia realiza un análisis detallado y minucioso de la prueba practicada en el acto de juicio oral, que se corresponde con total exactitud al contenido del DVD que recoge el juicio oral. Todos y cada uno de los puntos del recurso han tenido debida contestación en la sentencia recurrida, razonamientos y motivación que son plenamente compartidos por esta sala, sin que se acredite ningún motivo para su revocación.



CUARTO.- Respecto del segundo recurrente lo que pretende el recurso es la agravación de la condena en el caso del Sr. Luis María , al invocar la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y la condena en segunda instancia de la acusada absuelta. Igualmente se solicita la declaración de nulidad de la escritura de liquidación de gananciales de 3 de marzo de 2009. Tales pretensiones han de ser desestimadas.

Ya hemos citado la reiterada doctrina jurisprudencial respecto a la práctica imposibilidad de condena en segunda instancia, cuando lo que se solicita es la rectificación de una valoración diferente de prueba de carácter personal. La absolución de la investigada se ha producido mediante la valoración de su testimonio prestado en el juicio oral, lo que ha creado una duda en la juzgadora que este Tribunal ha de respetar. No existe en la causa una acreditación del conocimiento por parte de la investigada de la intención defraudatoria de las capitulaciones, ni existe constancia de que haya tenido conocimiento de las deudas anteriores a tal escritura.

La juzgadora muestra sus dudas y aplica el in dubio pro reo. El razonamiento empleado es impecable y no cabe su revocación por esta Sala. Se ha solicitado la visualización del DVD, visualización que se ha efectuado.

Y se solicita la celebración de vista, de cara a la posibilidad de su condena, tal extremo no debe plantearse puesto que sólo cabría, entiende esta Sala, si se tratara de un mero error de subsunción, es decir de una infracción de ley que obligaría al respeto absoluto a los hechos probados. Sin embargo, el recurso invoca un 'error de hecho- valoración de prueba' del que se predica 'Aun sin una trascendencia directa', efectivamente tal y como reconoce el propio recurrente, Caixa Geral, ninguna trascendencia directa en el fallo tiene dicho error, puesto que la ratio decidendi, no se encuentra en el efectivo saldo de una de las cuentas corrientes que se reflejan en la escritura de capitulaciones. En la hipótesis de rectificar ese error, el fallo no cambiaría, máxime cuando no se ha efectuado ninguna condena como responsabilidad civil y ni siquiera, por otros motivos, se ha accedido a la nulidad solicitada de la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de gananciales.

El error es intrascendente.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, tal y como se observa en la grabación del juicio oral, fue defendida por la defensa con señalización de los periodos concretos de paralización, que se reiteran en la impugnación del recurso. Cierto es que en la sentencia sólo se refleja la duración excesiva e innecesaria del procedimiento en función de la falta de complejidad de la instrucción, sin embargo, incluso esta sala podría de oficio estimar la existencia de dilaciones indebidas. Comprobada la existencia de las paralizaciones excesivas o extraordinarias del procedimiento no cabe revocar la sentencia en tal extremo, pues del contenido del DVD y del estudio de las actuaciones la apreciación de la atenuante no supone infracción de ley.

En cuanto al tercer motivo del recurso que pretende la declaración de nulidad de la escritura de 9 de marzo de 2009, el impugnante Sr. Luis María señala acertadamente que en el recurso se introduce de forma extemporánea una reformulación de la pretensión inicial que no fue objeto de modificación en trámite de conclusiones. Ahora se viene a excluir de dicha petición de nulidad, una compraventa efectuada que afectaría a terceros que no han sido traídos al proceso y de la que no han tenido capacidad de defenderse. Este Tribunal es un órgano de revisión y como tal sólo puede pronunciarse sobre aquellas pretensiones oportunamente deducidas en la instancia y sobre las que el juzgador, en este caso la juzgadora de instancia, haya tenido la oportunidad de pronunciarse. No es el caso. La sentencia motiva exhaustivamente con abundante cita jurisprudencial la denegación de la nulidad pretendida y lo hace desde la improcedencia de pronunciarse sin la presencia en el proceso de los adquirentes de uno de los inmuebles objeto de adjudicación y liquidación en la repetida escritura de 9 de marzo de 2009. A ello ha de añadirse que tal petición de nulidad se encadena necesariamente a la petición de condena de la investigada. Una vez que nos hemos pronunciado en sentido denegatorio de tal condena, no cabría hablar de la existencia de una responsabilidad penal derivada de delito.

Y ningún otro título de imputación de dicha responsabilidad se ha articulado contra la investigada.

Por todo ello habrá de confirmarse la sentencia en este extremo.



QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. D. Eduardo Martínez Pérez, en la representación procesal que ostenta de D. Luis María , y por la Procuradora D.ª Etelvina Martínez Rodríguez en representación de Banco Caixa Geral, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2017 en Juicio Oral 51/17 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , que condenó a D. Luis María como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1-2º CP con la concurrencia de circunstancias modificativas atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, y 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 CP y conforme al art. 56.2 CP con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y con expresa imposición de la mitad de las costas procesales, en las que están incluidas las de la acusación particular. Absolviendo a Jacinta del delito alzamiento de bienes del artículo 257.1-2º del Código Penal del que venía acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple. Doy fe.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.