Sentencia Penal Nº 774/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5688/2020 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 774/2022

Fecha de sentencia: 22/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5688/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/09/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5688/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 774/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 22 de septiembre de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Íñigo, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 28 de septiembre de 2020, que declaró no haber lugar al recurso de apelación formulado por indicado acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 28 de marzo de 2019, que le condenó por delito contra la salud pública, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Dña. Aranzazú Fernández Pérez y bajo la dirección Letrada de D. Francisco Valdelomar Aguayo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 595 de 2018 contra Íñigo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha 28 de marzo de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en fecha 24 de abril de 2018 fue interceptado en Memphis (Tennessee, EEUU) un paquete postal, enviado a través de la Empresa de Transporte Internacional FedEx, identificado con el número de conocimiento aéreo (AWB) NUM007, que los Servicios de Aduanas del Aeropuerto identificaron como sospechoso por lo que fue objeto de control y entrega vigilada autorizada por Decreto la Fiscalía Antidroga de Madrid de fecha 30 de abril de 2018. El remitente del paquete constaba identificado como ' Valeriano, con domicilio en la CALLE001 NUM001 de Santo Domingo' y el destinatario consignado era ' Samuel con domicilio en la CALLE000 NUM000 de Barcelona', sin que ninguno de ellos haya podido ser localizado, no constando siquiera que se trate de identidades reales. El acusado en las presentes actuaciones Íñigo, de nacionalidad colombiana, con NIE nº NUM002 mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión por la presente causa entre el 10 de mayo de 2018 y el 15 de junio de 2018, a las 11:40 h del día 9 de mayo de 2018, actuando de común y previo acuerdo con el desconocido remitente del paquete, se acercó al agente NUMA NUM003, que caracterizado como empleado de FedEx se encontraba en la confluencia de C/ CALLE000 con PASEO000, y afirmando ser su destinatario Samuel, reclamando su entrega y firmando el documento de recepción como ' Samuel', por lo que fue inmediatamente detenido. Tras la apertura controlada del paquete apareció una libreta de anillas marca Talbot que en la contraportada, entre el plástico exterior y el cartón que le da cuerpo, escondía un paquete con cocaína liquida que una vez desecada y convertida en polvo resultó ser 53,2 gr netos de cocaína con una riqueza base del 72,6%+/-2,5%, lo que hace un total de cocaína puta de 39 gr+/-1gr que el acusado pesaba destinar a su venta o distribución a terceros. La cocaína intervenida, según la tabla de precios elaborada para el primer semestre de 2018 por la Oficina Central de Drogas hubiera aIcanzado en el mercado de este tipo de sustancias de 2340€'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Íñigo como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y DOS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS (2.340.- €), con treinta días de arresto sustitutorio para el caso de impago. Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal. Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de Apelación a interponer en el plazo de diez días ante esta Sala y para su substanciación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña'.

Contra indicada resolución se interpuso recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Íñigo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 28 de septiembre de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Víctor Fresno González, en nombre y representación de Íñigo, contra la sentencia de fecha 28 de Marzo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 8ª), cuya resolución confirmamos íntegramente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Íñigo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusadoD. Íñigo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por error de derecho por inaplicación del artículo 62 del Código Penal y Jurisprudencia aplicable al artículo 368 del Código Penal relativa a los envíos de sustancias estupefacientes controladas por las autoridades policiales.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la valoración de la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional y vulneración de derechos fundamentales del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 LOPJ.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de septiembre de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Íñigo contra la sentencia nº 235/2020 de 28 de Septiembre de 2.020, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

SEGUNDO.-1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por error de derecho por inaplicación del artículo 62 del Código Penal y Jurisprudencia aplicable al artículo 368 del Código Penal.

Alega el recurrente que 'No puede por tanto inferirse que mi mandante tuviese un acuerdo previo con dicha persona, ni el conocimiento del contenido del paquete, habiéndose incorporado con posterioridad al acto criminal, por lo que es de aplicación la tentativa'.

Se plantea el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados. Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Los hechos probados señalan, pues, que:

'De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en fecha 24 de abril de 2018 fue interceptado en Memphis (Tennessee, EEUU) un paquete postal, enviado a través de la Empresa de Transporte Internacional FedEx, identificado con el número de conocimiento aéreo (AWB) NUM007, que los Servicios de Aduanas del Aeropuerto identificaron como sospechoso por lo que fue objeto de control y entrega vigilada autorizada por Decreto de la Fiscalía Antidroga de Madrid de fecha 30 de abril de 2018.

El remitente del paquete constaba identificado como ' Valeriano, con domicilio en la CALLE001 NUM001 de Santo Domingo' y el destinatario consignado era ' Samuel con domicilio en la CALLE000 NUM000 a de Barcelona', sin que ninguno de ellos haya podido ser localizado, no constando siquiera que se trate de identidades reales.

El acusado en las presentes actuaciones Íñigo, de nacionalidad colombiana, con NIE nº NUM002 mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión por la presente causa entre el 10 de mayo de 2018 y el 15 de junio de 2018, a las 11:40 h del día 9 de mayo de 2018, actuando de común y previo acuerdo con el desconocido remitente del paquete, se acercó al agente NUM NUM003, que caracterizado como empleado de FedEx se encontraba en la confluencia de C/ CALLE000 con PASEO000, y afirmando ser su destinatario Samuel, reclamando su entrega y firmando el documento de recepción como ' Samuel', por lo que fue inmediatamente detenido.

Tras la apertura controlada del paquete apareció una libreta de anillas marca Talbot que en la contraportada, entre el plástico exterior y el cartón que le da cuerpo, escondía un paquete con cocaína liquida que una vez desecada y convertido en polvo resulto ser 53,2 gr netos de cocaína con una riqueza base del 72,6%+/-2, lo que hace un total de cocaína pura de 39 gr+/-lgr que el acusado pesaba destinar a su venta o distribución a terceros.

La cocaína intervenida, según la tabla de precios elaborada para el primer semestre de 2018 por la Oficina Central de Drogas hubiera aIcanzado en el mercado de este tipo de sustancias de 2340€.'

A la hora de argumentar en la sentencia de instancia que el recurrente era la persona realmente destinataria de la droga se recoge que:

'Las declaraciones de los agentes nº NUM004 y NUM003, nos permiten tener por acreditado que a las 11 h del 9 de mayo de 2.018, el segundo de ellos, caracterizado como trabajador de FedEx, se dirigió al domicilio de entrega donde, otra vez, un hombre negó que esperase paquete alguno así como conocer a Samuel. Sin embargo, unos minutos más tarde, de nuevo desde el nº NUM005, se efectuó una llamada a FedEx donde alguien pidió que se realizara la entrega en el mismo domicilio, por lo que el agente nº NUM003 volvió al domicilio. Cuando se encontraba en la confluencia entre las CALLE000 y PASEO000, poco antes de llegar al domicilio de entrega, se le acercó el acusado preguntando 'si era de la compañía de transporte' al tiempo que se identificaba como Samuel, manifestando también que 'el paquete venia para él'. El testigo declaró que el acusado no portaba documento para identificarse, y que le indicó que debía firmar el justificante de entrega, haciéndolo el acusado escribiendo el nombre de Samuel, como así consta al folio 55 de la causa.

Consta que el Juzgado de Instrucción nº 22 de esta Ciudad, en funciones de Guardia, mediante Auto de fecha 9 de mayo de 2.018, acordó la apertura del paquete (reportaje fotográfico a los folios 65 y ss.) en el que además de la documentación de las autoridades norteamericanas dando cuenta de la detección de sustancia estupefaciente, apareció una libreta de anillas marca Talbot en cuyo interior se ocultaba un paquete con cocaína líquida que debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 136 y ss.), una vez desecada y convertida en polvo resultó ser 53,2 gr netos de cocaína con una riqueza base del 72,6%+/-2,5 % lo que hace un total de cocaína pura de 39 gr+/-lgr, sustancia que según la tabla de precios elaborada para el primer semestre de 2018 por la Oficina Central de Drogas (folio 153) hubiera alcanzado en el mercado de este tipo de sustancias un valor de 2340€.

Que se trataba de cocaína no ofrece dudas al resultar acreditado por la pericial practicada, sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa, cumpliéndose, por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza. Valorándose tal documental, a la luz de dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, y de la Jurisprudencia recaída en la materia (por todas, STS 647/2006, de 16 de junio), al constar la utilización de las técnicas de análisis cuantitativo y cualitativo siguiendo los protocolos establecidos.

Y frente a la anterior prueba de cargo, el acusado Íñigo tiene declarado que, en efecto, había tratado de recoger el paquete, cumpliendo así el encargo que le había hecho un tercero, pero negó cualquier relación o conocimiento respecto a su contenido, así como haberse identificado ante el agente nº NUM003 como Samuel, destinatario, recordemos, del envío.

Sin embargo, las circunstancias concurrentes en relación con las explicaciones dadas por el acusado, nos llevan a valorar su declaración como propia del ejercicio de su derecho a la auto exculpación, ya que de un lado tal versión sólo encuentra apoyo probatorio en su, lógicamente interesada, palabra y de otro Iado, tenemos por acreditado que el acusado tuvo conocimiento de que se trataba de un envío de sustancia estupefaciente procedente de Colombia, en el que participó con un acto esencial; la recepción de la sustancia.

Valoramos, en primer lugar, que la entrega se realiza después de un intento que resultó fallido a pesar de concertarse previamente desde el teléfono facilitado como de contacto, intento que solo puede ser tenido como medida de precaución destinada a constatar que quien entregaba el paquete era en realidad un repartidor y no un agente de policía. Y todo parece indicar que la actuación del agente no suscitó sospechas porque a los pocos minutos, desde aquel móvil llaman a FedEx excusándose por no estar en el domicilio en la franja horaria pactada (donde recordemos habían negado en dos ocasiones que viviese alguien llamado Samuel) pidiendo que se haga de nuevo la entrega. Es evidente que este periplo, con vigilancia, llamada y consiguiente espera al repartidor, no se compadece con la versión del acusado cuando afirma que un tal ' Jon' el mismo día que le encargó unos trabajos de pintura en su casa, le pidió que recogiese un paquete.'

Visto el relato de hechos probados y la conclusividad del tribunal de instancia respecto a cómo se sucedieron los hechos el TSJ desestima la alegación de que los hechos se cometen en grado de tentativa, exponiendo que:

'La sentencia de instancia analiza tal cuestión a la luz de la reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial existente acerca de que no cabe aplicar la tentativa en la entrega controlada de droga cuando el sujeto activo ha participado en el acuerdo previo para el envío de la droga o consta como destinatario del paquete, pues en estos casos tiene la posesión mediata de la droga. Señala el recurrente que el Tribunal entra en contradicción cuando considera que el acusado tuvo la posesión mediata de la droga y después, al individualizar la pena, señala que no tuvo disposición efectiva de la misma. Nada más lejos de la realidad.'

Descarta con acierto el TSJ la existencia de tentativa en cuanto a que:

1.- No cabe aplicar la tentativa en la entrega controlada de droga cuando el sujeto activo ha participado en el acuerdo previo para el envío de la droga o consta como destinatario del paquete, pues en estos casos tiene la posesión mediata de la droga.

2.- En los delitos contra la salud pública, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado 'servidor de la posesión'.

3.- En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido con base en el art. 438 del Código Civil, pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, telex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución.

4.- Es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.

5.- Están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.

6.- El acusado tuvo la posesión mediata de la sustancia participando en la operación de importación, lo que consideramos acreditado.

7.- En los envíos de droga el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, pues en virtud del mismo la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida.'

8.- El Tribunal tiene en cuenta también que el acusado controlaba la entrega de la droga, como resulta de su presencia en las inmediaciones del domicilio interceptando al agente policial antes de que llegara al domicilio en el que habían acordado la entrega en una hora concreta determinada.

Con ello, nos encontramos que al estar en un caso de entrega controlada de droga nos movemos en territorio de la prueba indiciaria en los delitos de tráfico de drogas, donde el tribunal de instancia ha llegado a la convicción motivada en la sentencia por el operativo que explican los agentes que intervienen en los hechos como testifical que primero intentan la entrega de la droga y que más tarde se requiere que se proceda a la entrega y cuando van al domicilio a proceder a su entrega es el recurrente el que requiere a quien iba a entregar el paquete que él es el receptor del mismo, no sin antes haber adoptado las medidas oportunas para evitar que fuera la policía la que procediera a la entrega del paquete.

Debemos rechazar la tentativa alegada, por cuanto en los supuestos de entrega controlada de droga la redacción de los hechos probados viene a determinar la existencia de la posesión mediata de la droga que se iba a entregar por los agentes, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consiga una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado. Y en estos casos la disponibilidad existe, ya que constó que el recurrente era el receptor del paquete con la droga que le llevó el agente, no sin antes haber adoptado el recurrente medidas típicas de autocontrol y precautorias para valorar si era la policía la que iba a proceder a la entrega del paquete, y solo cuando se ponen en contacto con la empresa tras negar la recepción en la previa llamada es cuando se dirigen al que el recurrente suponía un empleado de la empresa de transporte para 'reclamar' la entrega del paquete con la droga.

Es evidente la disponibilidad de la droga que excluye la tentativa y confirma el delito consumado, como ya ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, porque con el proceder del recurrente queda constatado por el juicio de inferencia el acuerdo previo de voluntades obvio y evidente de recibir el paquete con la droga. Veamos:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 313/2017 de 3 May. 2017, Rec. 10639/2016:

'a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga...

La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente'.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 303/2014 de 4 Abr. 2014, Rec. 1227/2013

En este caso, esta Sala analiza los supuestos de entrega vigilada de drogas y analiza si existe tentativa apuntando que en estos casos, es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. Así, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

En este caso resolvió esta Sala que 'Es claro que ha de acogerse la impugnación del Ministerio Fiscal y dejar sin efecto la aplicación de la tentativa de delito que apreció el Tribunal sentenciador.'

Y se añade:

'Cuando en el fundamento segundo se pretende excluir la consumación delictiva con la aserción de que la intervención del acusado se limitó' a prestar su contribución como mero destinatario transitorio', es patente que la Sala de instancia incurre en un error argumental que repercute en el fallo, ya que para ser condenado como autor, cuando menos en la modalidad de cooperador necesario, no precisa dirigir 'el plan rector de la operación de transporte' (así se dice en la sentencia), ni tampoco le exime de su intervención en la consumación delictiva el ser un 'destinatario transitorio' de la sustancia. Pues como ya se ha reiterado es suficiente para ser castigado como autor del transporte de la sustancia -cuando menos en la modalidad legal de cooperador necesario- con que haya contribuido con actos de suma relevancia en el envío de la cocaína a España.

En virtud de lo que antecede, se estima el recurso del Ministerio Fiscal y se le impone al recurrente en la segunda sentencia la pena correspondiente al delito consumado contra la salud pública a que fue condenado en la sentencia de instancia'.

Con ello, basta la condición de receptor y la prueba tendente a verificar que era la persona que iba a recibir la droga que lleva a la inferencia basada en las máximas de experiencia de que existía pacto entre emisor y receptor para el envío y recepción de la droga con las lógicas cautelas previas que adoptó, pero que, finalmente, apareció para recoger el paquete en el domicilio en el que previamente se intentó integrar con rechazo del mismo dentro de las medidas de control para evitar que fueran agentes de policía, y es por ello, por lo que más tarde se realiza la conexión con la empresa de transporte y los agentes que proceden a la entrega cuando se identifica como el titular de la entrega el recurrente y proceden a su detención. Existe disponibilidad de la droga basada en el acuerdo previo con el emisor.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 269/2008 de 23 May. 2008, Rec. 11146/2007

Se trató de un caso de entrega controlada previa apertura, admitiendo ser delito consumado. Se rechaza la tentativa en una infracción, que por su propia descripción típica, atribuye el carácter de consumación a cualquier actividad favorecedora del consumo de drogas.

Se recoge que se 'comprueba la razonada y atinada argumentación que la propia Sala ofrece para rechazar la hipótesis de la tentativa, en una infracción que, por su propia descripción típica ( art. 368 CP) atribuye el carácter de consumación delictiva a cualquier actividad favorecedora del consumo de las substancias prohibidas. Es por ello por lo que hay que coincidir plenamente con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante la autoría de un delito contra la salud pública consumado.'

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1072/2012 de 11 Dic. 2012, Rec. 767/2012

'En un plano jurídico y desde un punto de vista abstracto cabe imaginar tres situaciones posibles en relación a supuestos como el presente de envíos postales de droga.

a) Que el receptor de la droga estuviese en connivencia con los remitentes antes del envío.

Es la hipótesis más frecuente. Es la mecánica normal de operar. Si no, no se envía la droga. Es lo que ha supuesto la Sala de instancia y da como real en los hechos probados al referirse al concierto de los dos condenados con tercera o terceras personas 'no identificadas residentes en Paraguay para recibir de éstas una determinada cantidad de la sustancia estupefaciente cocaína'. Si la sustancia se introduce efectivamente en territorio español y llega a su destinatario en condiciones de relativa disponibilidad y solo después es descubierta u ocupada estaremos ante un delito consumado del art. 369.1.10º del Código Penal (antes de la reforma de 2010); y en la actualidad del art. 368 (o 369 si concurre alguna otra agravación). Respaldo jurisprudencial a estas consideraciones encontramos, entre muchos otros pronunciamientos de los que el Ministerio Fiscal se hace eco en su dictamen ante esta Sala, así como algunos más recientes que en la instancia en el momento del informe invocó también la representante en aquél acto de la acusación pública, en la STS 2104/2002, de 9 de diciembre: 'Se alega que al tratarse de una entrega controlada, los acusados en ningún momento tuvieron la posesión mediata o inmediata ni la disponibilidad real de la sustancia contenida en el paquete recogido, por lo que el delito de no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa. Sobre este extremo decíamos en la sentencia 835/2001, de 12 de mayo, que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla (ver sentencia 1435/2000, de 29 de septiembre )'.

b) Connivencia previa y la droga ha sido detectada antes de llegar a España.

Un segundo supuesto imaginable es el que describen los hechos probados de la sentencia. Existe esa connivencia previa, pero la droga ha sido detectada antes de llegar a territorio nacional de forma que los autores no han llegado a tener su disponibilidad efectiva en nuestro país. En ese caso estamos ante un delito de tráfico de drogas consumado en virtud de las razones y jurisprudencia expuestas. La duda surgía bajo la legislación anterior en relación a la circunstancia 10ª del art. 369, hoy desaparecida. Eso hace inútil elucubrar con esa discutida cuestión.

c) La primera intervención del receptor o receptores acaece cuando ya la droga está policialmente controlada.

Se remitió la droga en virtud de un acuerdo con otras personas. Unos terceros se involucran en la operación en un momento en que la policía ya ha descubierto el contenido del paquete y está en marcha una operación de entrega vigilada. La jurisprudencia ha admitido en esos casos y solo para esa última persona la calificación como tentativa inidónea. Habrá tentativa inidónea punible respecto de quienes decidieron ayudar en un momento en que la operación estaba ya controlada policialmente; y consumación respecto de todos los que participaron en el acuerdo previo al envío, aunque la intervención policial haya frustrado el objetivo final. La condena por tentativa inidónea sólo procederá cuando en el momento en que se produce la intervención policial no ha surgido todavía una decisión de intervenir por parte del partícipe. En todos los casos en que se ha cerrado ya ese pacto, todos los concertados colaboradores se convierten en autores de un delito consumado desde el momento en que la droga está a disposición de alguno de ellos. En el presente caso los hechos probados afirman con rotundidad la existencia de un acuerdo previo y la prestación de una ayuda también previa se facilita una dirección y se asume un compromiso de recepción. Eso hace inaplicable esa doctrina.'

Con ello, solo en casos probados de ajenidad al acuerdo previo podría tenerse en cuenta la tesis de la tentativa, pero en este caso el juicio de inferencia expuesto por el Tribunal de instancia y admitido por el TSJ en su acertada y correcta valoración nos lleva a admitir la consideración expuesta para admitir el delito consumado.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la valoración de la prueba.

Tal y como apunta el Fiscal de Sala no se ha formulado con carácter previo este motivo, ya que se verificó en cuanto a la valoración de prueba por la vía de la presunción de inocencia. Y en este caso se añade ex documental por art. 849.2 LECRIM verificándose per saltum el alegato que debe rechazarse a limine.

Sin embargo, haciendo constar el motivo no cita documento concreto alguno de las actuaciones que motive la queja casacional.

Sobre esta vía ex art. 849.2 LECRIM esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Se alega que el paquete no fue remitido desde el lugar que consta en la sentencia. No obstante, en el 'factum' no se especifica el lugar de origen del paquete, haciéndose sólo referencia a que fue interceptado en Estados Unidos, con lo que el motivo carece de objeto procesal, al pretender la rectificación como erróneo de un dato que no aparece en los hechos probados.

Lo que consta en los hechos probados es que:

'De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en fecha 24 de abril de 2018 fue interceptado en Memphis (Tennessee, EEUU) un paquete postal, enviado a través de la Empresa de Transporte Internacional FedEx, identificado con el número de conocimiento aéreo (AWB) NUM007, que los Servicios de Aduanas del Aeropuerto identificaron como sospechoso por lo que fue objeto de control y entrega vigilada autorizada por Decret la Fiscalía Antidroga de Madrid de fecha 30 de abril de 2018.'

No existe, pues, cita expresa de documento en que basar el motivo.

El motivo se desestima.

CUARTO.-3.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se recoge por el recurrente que 'No se ha valorado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el hecho de que el paquete postal proviniera de la República Dominicana y no de Colombia ni el hecho de que mi mandante conociera su contenido, provocando error y sugestionando al Tribunal y a la Audiencia para considerar probado el conocimiento del contenido del paquete.'

Al plantearse el motivo por la vía del art. 851.3 LECRIM hay que recordar que sobre la denominada incongruencia omisiva es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa del art. 851.3 LECRIM ya que los requisitos son los siguientes:

1.- Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.

2.- No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las 'alegaciones' o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.

3.- La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo casacional deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas. Lo que no quiere decir que pueda esto utilizarse por otra vía, por ejemplo, el previsto en el art. 849.2 LECRIM, o por la vía del alegato de la presunción de inocencia, ya que el denominado derecho procesal de incongruencia omisivano se refiere a las meras cuestiones de hecho. En este estado de cosas, la jurisprudencia ya ha dejado sentado que este motivo no se basa en que las partes pretendan que consten en la sentencia los datos de hecho que pretendan, sino larespuesta a sus pretensiones jurídicas, que no es lo mismo que las alegaciones fácticas ( STS 44/2016, de 3 de Febrero). También la STS 113/2016, de 19 de Febrero refiere que esta incongruencia omisivadel art. 851.3 LECRIM se refiere a pretensiones formalmente articuladas, no a argumentos sobre valoración probatoria.

4.- Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato casacional a que la pretensión que refiere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente. Y ello, debe llevarlo a efecto en el trámite perentorio de las conclusiones definitivas en el juicio oral, momento hasta el cual se permite que fije la parte su pretensióncuya omisión es la que podría dar lugar al vicio de incongruencia omisiva.

Pues bien, a la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres escenarios:

a. La desestimación implícita.

b. La subsanación de la omisión en casación.

c. El complemento de sentencias.

a.- La desestimación implícita conlleva que la pretensión ha sido resuelta de manera implícita si la argumentación del Tribunal para llegar a su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la pretensión de la parte con lo que de alguna manera se está resolviendo sobre 'su pretensión', aunque también se admite una decisión implícita cuando exista un pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias e incompatibles con la omitida y que, por ello, la excluyan. Por ello, destaca MARTÍNEZ ARRIETA que esta vía tiene como objetivo la teoría de la conservación de los actosa fin de evitar dilaciones en el procedimiento.

Por ello, puede afirmarse que existen dos formas de dar respuesta a las pretensiones de las partes:

1.- La explícita. Esta es la acorde con los arts. 742 y 142 LECRIM.

2. La implícita. Es incompatible con la pretensión deducida por la parte.

Esta Sala se ha pronunciado sobre esta desestimación implícita en la STS 168/2016, de 2 de Marzo

b.- La subsanación de la omisión en la casación que la podemos encontrar en la STS 865//2015, de 14 de Enero de 2016 que señala que: 'Esta Sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha dado respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como explicó la STS 1095/1999 de 5 de julio 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación' .

c.- El complemento de sentencias.

Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentenciasque está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: 'En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva,pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, 'el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal' ( STS 286/2015 de 19 de mayo; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre).'

Así, pese a que se formula por la vía del art. 851.3 LECRIM no hay pretensión de la parte que no haya sido resuelta, y es que, además, no hay petición alguna de complemento de sentencia. Siendo esta vía del art. 851.3 LECRIM la utilizada es insostenible. En cualquier caso, no se hace constar en los hechos probados la procedencia de la droga. Lo importante es que fue detectada y se procedió a la entrega controlada de la misma con el resultado que ofrecen los hechos probados.

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Por infracción de precepto constitucional y vulneración de derechos fundamentales del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 LOPJ.

Se enfoca el presente motivo por presunción de inocencia, señalando que el recurrente negó que era el receptor de la droga, y que fue a recoger el paquete a nombre de otra persona y que no se han realizado diligencias tendentes a constatar quién era el real receptor del paquete.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Pues bien, analizando el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ hay que entender que esta es correcta y suficiente, apuntando que:

'Procede pues examinar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la que el Tribunal se ha apoyado para formar su convicción condenatoria, que ha sido la siguiente:

1.- La documental obrante a folios 40 a 43 y 49 a 55 (interceptación del paquete por las autoridades americanas);

2.- La testifical de los agentes de Vigilancia Aduanera NUM004 y NUM003, que manifestaron que en fecha 24 de abril de 2018 fue interceptado por los Servicios de Aduanas de Memphis (Tennessee, EEUU) un paquete postal enviado a través de la Empresa de Transporte Internacional FEDEX, identificado con el número de conocimiento aéreo (AWB) 811443520720, por lo que fue objeto de control y entrega vigilada autorizada por Decreto de la Fiscalía Antidroga de Madrid de fecha 30 de abril de 2018;

3.- De la documentación obrante en autos queda acreditado que el remitente se identifica como ' Valeriano, con domicilio en la CALLE001 NUM001 de Santo Domingo' y como destinatario ' Samuel' con domicilio en la CALLE000 NUM000 a de Barcelona';

4.- El Agente NUM004 relató el resultado infructuoso de las investigaciones encaminadas a identificar tanto al remitente como al destinatario, resultando también infructuosas las investigaciones practicadas en orden a identificar al titular del número de teléfono NUM005, aportado como contacto por el remitente del paquete, por tratarse de un móvil con tarjeta prepago a nombre de una persona cuya existencia no se pudo constatar;

5.- El citado agente relató también el protocolo seguido para la entrega del paquete. Así, al no localizar al destinatario en el número de teléfono antes referenciado, se dispuso que el agente NUM006, caracterizado de empleado de FedEx, se dirigiese el día 7 de mayo de 2018 a la dirección consignada como domicilio de entrega, CALLE000 NUM000 a de Barcelona, en cuyo interior un hombre negó ser el destinatario de ese u otro paquete y que allí viviese alguien llamado Samuel, por lo que decidieron esperar por si alguien reclamaba el paquete, lo se produjo al día siguiente;

6.- Desde el número de teléfono NUM005 se llamó al servicio de atención al cliente de la empresa de transporte para acordar la entrega del paquete entre las 09 h y las 12 h del día 9 de mayo de 2018;

7.- Los agentes NUM004 y NUM003 declararon que a las 11 horas del día 9 de mayo de 2018 el segundo de ellos se dirigió nuevamente al domicilio de entrega donde otra vez un hombre negó que esperase paquete alguno, así como conocer a Samuel;

8.- Minutos más tarde, de nuevo desde el nº NUM005, se realizó una llamada a FedEx donde alguien pidió que se realizara la entrega en el mismo domicilio, por lo que el agente NUM003 volvió al mismo, pero poco antes de llegar, cuando se encontraba en la confluencia entre las CALLE000 y PASEO000, se le acercó el acusado preguntando si era de la compañía de transporte al tiempo que se identificaba como Samuel, manifestando también que el paquete venía para él;

9.- El testigo declaró que el acusado no portaba documento para identificarse y que le indicó que debía firmar el justificante de entrega, haciéndolo el acusado con el nombre de Samuel, tal como consta al folio 55 de la causa;

10.- Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona se acordó la apertura del paquete (folios 65 y ss), en el que además de la documentación de las autoridades norteamericanas dando cuenta de la detección de sustancia estupefaciente, apareció una libreta de anillas marca Talbot en cuyo interior se ocultaba un paquete de cocaína líquida que debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 136 y ss), una vez desecada y convertida en polvo, resultó ser 53,2 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 72,6% +/- 2,5%, lo que hace un total de cocaína pura de 39 gramos +/- 1 gr, sustancia que según la tabla de precios elaborada para el primer semestre de 2018 por la Oficina Central de Drogas (folio 153) hubiera alcanzado en el mercado de este tipo de sustancias un valor de 2.340 euros.

Tras valorar la prueba de cargo el Tribunal analiza también la versión de descargo ofrecida por el acusado, quién reconoció haber tratado de recoger el paquete para cumplir el encargo que le había hecho un tercero, negando cualquier relación o conocimiento respecto a su contenido así como haberse identificado ante el agente nº NUM003 como Samuel, el destinatario del paquete.

Al Tribunal no le resulta creíble la versión ofrecida por el recurrente, como tampoco a esta Sala. En efecto, no se aporta causa alguna que permita inferir, aunque sea mínimamente, que los agentes mienten cuando afirman que el acusado interceptó al agente NUM003 antes de que llegara por tercera vez al domicilio de entrega del paquete diciéndole que era para él e identificándose como el destinatario Samuel, llegando a firmar incluso con ese nombre. Infiere el Tribunal, de forma lógico racional, que este hecho acredita que conocía perfectamente el envío del paquete y estuvo vigilando la llegada del agente para interceptarlo y dirigirse a él. Asimismo, el hecho de que se acreditara con nombre falso permite también inferir que conocía el contenido ilícito del paquete. Compartimos la inferencia realizada por el Tribunal acerca de que el intento fallido de la entrega en el domicilio, tras haberse concertado por teléfono la entrega en el mismo, obedece a una especie de cautela para asegurarse de que la persona que entregaba el paquete era un repartidor y no un policía. Sólo así se explica que nuevamente, y a los pocos minutos de la frustrada entrega en el domicilio donde manifiestan que no conocen a Samuel, se llame desde el mismo número de teléfono excusándose por no haber estado presente y se acuerde nuevamente la entrega en el mismo domicilio y que antes de llegar el agente el acusado lo intercepte en la esquina de la misma calle, agente al que físicamente ya debía conocer de las anteriores entregas frustradas. A ello debemos añadir que el acusado no puede aportar dato alguno de la supuesta persona que le encargó que recogiera el paquete, solo que se llamaba ' Jon' y que lo conocía del barrio, sin aportar ningún otro dato que hubiera permitido su identificación. Además, si tal como declaró, ese tal Jon lo esperaba dos calles abajo, no resulta lógico que no sospechara la razón por la cual no recogía él mismo el paquete y que su nombre no coincidía con el destinatario del paquete, haciéndose pasar él por Samuel.

Frente a la anterior y contundente prueba de cargo debemos rechazar la denuncia del recurrente acerca de que no se han realizado otras diligencias de investigación. No eran necesarias y hubieran supuesto alargar de forma ilógica la instrucción de la causa cuando muchas de ellas ni siquiera hubieran dado fruto positivo al tratarse, por ejemplo, el teléfono de contacto facilitado por el remitente de un teléfono pre pago. Tampoco el hecho de que el Tribunal en los fundamentos jurídicos se refiera en alguna ocasión a que el paquete procedía de Colombia, no así en el relato fáctico que lo consigna correctamente, tiene mayor importancia por tratarse de un mero error de transcripción y no ser relevante en el presente caso el país de origen del paquete. Además, el acusado presentó una actitud expectante ante la llegada del paquete. El hecho de que la sentencia hable de 'desconocido remitente', se refiere a desconocido para la policía, pero no para el destinatario o receptor del paquete. Señalar también que sí desconocía el contenido ilícito del paquete no existía razón alguna para presentarse con otro nombre y firmar con identidad falsa.'

Con ello, el TSJ ha llevado a cabo un detallado análisis de la valoración de la prueba que realizó el tribunal de instancia, en cuanto a que:

1.- Se detectó el paquete con la droga.

2.- Resultaron infructuosas las diligencias de investigación para tratar de localizar a remitente y receptor del paquete.

3.- Intentaron los agentes en la entrega controlada de la droga realizar la misma en el domicilio que constaba en la dirección, pero fue rechazada, por lo que esperaron a que se reclamara, que es lo que ocurrió.

4.- Y, así, es cuando el recurrente es quien reclama a quienes pensaba que eran de la empresa de transporte que el paquete era para él.

5.- Las diligencias de investigación llevadas a cabo son suficientes en supuestos como el aquí analizado.

6.- El Tribunal de instancia (corroborado por el TSJ) ha valorado con detalle la versión exculpatoria del recurrente.

7.- El juicio de inferencia llevado a cabo por el Tribunal y corroborado por el TSJ es suficiente y acertado, determinando la conclusividad acerca de que el recurrente había concertado con el emisor la entrega de la droga y era el receptor del paquete con la droga como así reclamó no sin antes adoptar medidas de autocontrol.

8.- Existe un correcto análisis de la racionalidad de la valoración probatoria por el TSJ.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusado Íñigo, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 28 de septiembre de 2020, que declaró no haber lugar al recurso de apelación formulado por indicado acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 28 de marzo de 2019, que le condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho acusado al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet