Sentencia Penal Nº 775/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 672/2018 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
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N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0021896
PAB 672/2018
PA 386/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 33 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº 775/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D.PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 23 de diciembre de 2019.
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número
672/18, por un delito de administración desleal, procedente del Juzgado de Instrucción n.º33 de Madrid,
seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra Dª Leocadia , con DNI NUM000 , mayor de edad,
nacida el NUM001 de 1967, en la DIRECCION000 , Asturias, hija de Jose Ángel y de Reyes , sin antecedentes
penales y contra D. Carlos Manuel , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1962, en Madrid, hijo
de Luis Manuel e Sofía , sin antecedentes penales, ambos en libertad provisional por esta causa. Estando
representada la Sra. Leocadia por el Procurador de los Tribunales D. LUDOVICO MORENO MARTÍN, y asistida
del Letrado D. FRANCISCO VASQUEZ TENREIRO VEGA, y el Sr. Carlos Manuel , representado por la Procuradora
Dª FUENCISLA GOZALO SANMILLÁN, asistido del Letrado D. JAIME Luis Manuel GONZALEZ SANMILLÁN, y
como Responsable civil subsidiario DIRECCION001 , representada por el Procurador D. LUDOVICO MORENO
MARTÍN y asistida por el Letrado Sr. Vasquez-Terneiro Vega, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como
Acusación Particular Dª Amanda y D. Artemio , representados por el Procurador de los Tribunales D. RAMIRO

REYNOLDS MARTÍNEZ asistidos por el Letrado D. JUAN JOSE GARCIA CARRETERO, teniendo lugar el Juicio
los días 20 de noviembre y 16 de diciembre de 2019, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARIA DE LA ALMUDENA
ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal califico los hechos de autos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal, (Código Penal anterior a la L.O 2/2005), estimando como criminalmente responsables a Dª Leocadia y D. Carlos Manuel , solicitando se les impusiera la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, solicitando en vía de responsabilidad civil se dejara sin efecto el contrato de fecha 8 de agosto de 2013.

La Acusación Particular, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de administración desleal previsto en el art. 252 del Código Penal en relación con los artículos 248, 250 y 252 bis del mismo código, en sus redacciones vigentes, alternativamente califico los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249, 250 y 251 bis del mismo texto legal, en concreto con la concurrencia de los previsto en los apartados 4º y 5º del artículo 250, en sus redacciones vigentes hasta el 30 de junio de 2015 y alternativamente en el plenario, califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa por contrato simulado, estimando como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados, Dª Leocadia y D. Donato , solicitando se les impusiera, la pena de SEIS AÑOS de PRISION, y MULTA de DOCE MESES con una cuota diaria de CIEN euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo dela condena. Solicitando en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, la nulidad del contrato de 8 de agosto de 2013 y de las escrituras de 31 de enero de 2014, autorizada por el notario del Ilustre Colegio de Madrid, D. Alfredo Barrau Moreino, bajo el número 230 de su protocolo notarial, de su protocolo notarial, por la que se elevó a público, y de 3 de febrero de 2015, protocolo nº 272, autorizada por el mismo notario, por la que se rectificó la anterior, así como la nulidad de cuantas inscripciones en el Registro de la Propiedad se hayan practicado en virtud de las mencionadas escrituras, así como la nulidad de cuantos actos y contratos se hayan realizado o llevado a efecto como consecuencia del mencionado contrato de 8 de agosto de 2013, y la consecuente restitución a DIRECCION002 , y de cuantos bienes y derechos afectados por el mencionado contrato o en su defecto la condena solidaria a los acusados a pagar a DIRECCION002 , una indemnización equivalente, y una indemnización equivalente al importe del rendimiento de DIRECCION002 , habría obtenido de la parte de su patrimonio afectada por el contrato. Cantidades que habrán de ser incrementadas por el interés legal desde el 8 de agosto de 2013.



SEGUNDO.- La Defensa de la acusada Dª. Leocadia y de DIRECCION001 , mostró su disconformidad con las acusaciones y solicito la libre absolución de la acusada y de la responsable civil subsidiaria.

Solicitando igualmente la defensa de D. Carlos Manuel , mostrando su disconformidad con las acusaciones.



TERCERO.- La acusación Particular, intereso se impusiera a DIRECCION001 ., la pena de multa del quíntuple de la cantidad a que asciende la cantidad defraudada, art 251 bis a) del Código Penal, en su defecto, en su defecto, art 52.4 a) del Código Penal.

Y la pena de disolución de la persona jurídica ( artículo 33.7b), por la concurrencia de las circunstancias previstas en el apartado a) de la regla 1ª del artículo 66 bis, ambos del Código Penal.

II. HECHOS PROBADOS 1º.- La acusada Dª Leocadia , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, al fallecimiento de su pareja D. Artemio , sin otorgar testamento, el día 8 de diciembre de 2012, -dejando cuatro herederos, dos hijos de relaciones anteriores, y otros dos hijos menores de edad a la fecha del óbito, con la Sra. Leocadia ,- haciendo uso del poder general que le había sido otorgado por el fallecido, el 23 de mayo de 2002, celebro un contrato, en fecha 8 de agosto de 2013, interviniendo Dª Leocadia , representando a la sociedad DIRECCION002 , y de otra parte, el otro acusado D. Carlos Manuel , en nombre de DIRECCION001 , sociedad de la que era administradora única la Sra. Leocadia , que nombró al Sr. Carlos Manuel apoderado general, el día 7 de agosto de 2013.

2º.- En dicho contrato, celebrado entre DIRECCION002 y DIRECCION001 , pactaron, entre otras cosas, el arrendamiento, por un plazo de quince años, de grúas con y sin conductor, cabezas y remolques, y las fincas e inmuebles conectados a la explotación del negocio de grúas, describiéndose las fincas, la renta del arrendamiento se estableció en una renta anual del 40% del rendimiento de explotación (facturación global) que la arrendataria obtuviera por la comercialización de los objetos arrendados, estableciendo a favor de DIRECCION001 , derechos de adquisición preferente sobre los bienes arrendados, así como la concesión por parte de la arrendadora-propietaria a la arrendatario un derecho de superficie sobre la finca localizada en DIRECCION003 , provincia de Zamora, con un plazo de cincuenta años.

3º.-El fallecido, D. Artemio creó a lo largo de su actividad profesional, sociedades de las que era dueño, aunque supuestamente las acciones estuvieran a nombre de testaferros, dichas sociedades eran las que entre otras cosas comercializaban las grúas y plataformas propiedad de DIRECCION002 ., dando la apariencia de sociedades independientes. El Sr. Artemio a través de DIRECCION002 ., facturaba a estas sociedades cantidades por arrendamiento, conforme a sus intereses, las principales sociedades creadas tras DIRECCION002 , fueron DIRECCION001 y DIRECCION004 , esta última dejo de utilizarla a consecuencia del divorcio de su esposa.

Siendo la sociedad DIRECCION002 , la titular de los bienes del Sr. Artemio , tanto inmuebles como de grúas y plataformas.

4º.- Al morir el Sr. Artemio sin haber otorgado testamento y habiendo surgido discusión sobre el inventario de la herencia, se sigue el procedimiento de división de herencia nº 578/2014 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42, habiendo sido designado administrador judicial de los bienes hereditarios, en fecha 16 de febrero de 2016, a D. Alexis .

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio de las sesiones del Juicio oral se plantearon cuestiones previas por las partes.

La Acusación Particular, puso de manifestó que el auto de apertura del juicio oral, no admitió la acusación contra DIRECCION001 , pero si como responsable civil. Alegación que no puede ser considerada como cuestión previa, como ya se ha expuesto, su comparecencia en autos ha sido como responsable civil, tal y como acordó la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, por auto nº 433/2018, de fecha 24 de mayo de 2018.

Aportando un informe pericial, dicha Acusación Particular, oponiéndose la defensa de D. Carlos Manuel por considerarlo extemporáneo, informe que fue admitido por este Tribunal.

Y Finalmente la defensa de Dª Leocadia y de DIRECCION004 , intereso que se aportara la querella que se había presentado contra los abogados de la Acusación Particular, por descubrimiento y revelación de secretos, solicitud que no fue admitida por este Tribunal, al no tener relación con los hechos objeto de Enjuiciamiento, protestando la decisión la mencionada defensa.



SEGUNDO.- En el caso que se enjuicia, a la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario, procede examinar si han quedado acreditados los hechos delictivos que se imputan, a los acusados y si estos son constitutivos del tipo penal en que se incardinan dichos hechos.

De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que, Dª Leocadia , al fallecimiento de D. Artemio , sin haber otorgado testamento, con el que mantenía una relación sentimental, y dos hijos menores de edad a la fecha del óbito, utilizando un poder que le fue otorgado por el fallecido en el año 2002, y que era la administradora única de la sociedad DIRECCION001 , celebro un contrato, entre las dos sociedades, el día 8 de agosto de 2013, en el que intervino en nombre de DIRECCION002 , habiendo otorgado un poder el día anterior al otro acusado, que intervino en nombre de DIRECCION001 , sociedad de la que la acusada es administradora única.

A través de dicho contrato, DIRECCION002 , arrendaba a DIRECCION001 por un plazo de 15 años, una parte sustancial del patrimonio del fallecido, con una renta del 40% del beneficio o de la facturación que DIRECCION001 , obtuviera por la comercialización de los bienes arrendados, autorizando dicho contrato la cesión y el subarriendo total o parcial de todos los bienes arrendados, y estableciendo a favor de DIRECCION001 derechos de adquisición preferente sobre los bienes arrendados y un derecho de superficie en una de las fincas de DIRECCION002 , por un plazo de cincuenta años.

Así ha quedado acreditado, no solo por el contrato que obra en las actuaciones, sino además por el testimonio prestado por la acusada en el plenario que reconoce, pero justifica los hechos, manifestando 'Era pareja de Artemio desde 1998. Cuando muere en diciembre de 2012 dejo una herencia de casi doce millones y pico de euros, promovió la declaración de herederos, tenía dos hijos de este señor, pero había dos hijos de dos relaciones anteriores. Cuando se produce la herencia la dicente no tenía ningún derecho en la herencia, solo sus hijos menores' En cuanto al contrato explico que fue asesorada para la realización del mismo, y que lo que se pretendía era que las empresas siguieran funcionado como se hacía en vida del Sr. Artemio , no siendo la finalidad de dicho contrato impedir que los herederos pudieran acceder a los bienes ni descapitalizar DIRECCION002 . Añadió que el contrato se refiere a una lista de máquinas que son las que puede DIRECCION001 prestar servicio con ellas, pero DIRECCION002 tiene como cien vehículos, el contrato no se refería a la totalidad de los bienes, y que serían como mucho el cincuenta por ciento de dicho bienes.

Al margen de la declaración anterior y de la documental mencionada, en el plenario prestaron declaración en calidad de testigos, los dos hijos mayores del fallecido, Amanda , señalando que la acusada nunca se puso en contacto con ella, puesto que no conocía en principio de su existencia, y que supieron de los gravámenes a los bienes de DIRECCION002 , a través de los abogados. Y que tuvo ofertas, pero no cuajaron.

D. Artemio , hijo, manifestó que conocia a Leocadia desde el año 1997, cuando empezó la relación con su padre, y que tuvo conocimiento del contrato sobre finales de 2015, o principio del 2016 y que intentaron buscar un acuerdo amistoso, en el año 2013 la acusada le hizo una oferta para comprarle su derecho hereditario, para no tener que darle nada a su hermana.

El Administrador judicial D. Alexis , manifestó que la masa hereditaria neta del fallecido, asciende aproximadamente a 12 millones y medio de euros, conociendo la existencia del contrato, en referencia al contrato de fecha 8 de agosto de 2013, que entiende que no hubo perjuicio para terceros, que intento intermediar entre las partes y que firmo como administrador de la herencia, el ofrecimiento de acciones a DIRECCION002 .

Señalo que la relación entre DIRECCION001 Y DIRECCION002 , subsiste en la actualidad, y que todas las semanas, cotejan cobros y pagos y el 40% de la facturación va a DIRECCION002 .

Presto declaración D. Juan Ramón , que asesoró a la acusada, y le indico que era conveniente firmar el contrato de 2013, para dar forma al negocio, conforme a la operativa que existía desde hacía tiempo en la explotación del negocio, una operativa de grúas auto transportadas, que es una actividad regulada administrativamente con necesidad de licencia y requisitos administrativos que requería el análisis de todo lo que era el negocio y relaciones jurídicas que había entre ambas. Previa constatación de la operativa del negocio y la operativa obligacional entre las diversas entidades planteadas se pudo comprobar que se había producido una circunstancia en la que el negocio se había estructurado a través de la colaboración de dos sociedades, una que desarrollaba el negocio y otra patrimonial que era donde estaban los bienes de mayor valor, las grúas, pero se producía una circunstancia, las dos entidades eran interdependientes, no podía existir una sin la otra, los bienes patrimoniales eran grúas que requieren mantenimiento y atención mecánica, el hecho de que estén parados y no sean atendidos por personal experto, son elementos que generan tensiones de gran entidad y si no están mantenidos constantemente se produce su destrucción y conversión en chatarra. Señalo que se valoró el poder de la acusada y el tema de la auto contratación, y fue el poder el que permitió que las empresas siguieran funcionando, siendo el contrato firmado al única manera de superveniencia del negocio.

Y añadió que D. Carlos Manuel fue designado por Dª Leocadia .

D. Alexander , relato que empezó a trabajar con el fallecido hacía unos de veinte años, como asesor fiscal y luego en otros temas contables y administrativos, y que el contrato de 2013, plasmaba la forma de funcionar de la empresas, y en cuanto al arrendamiento sostuvo, que antes se fijó el 35% y posteriormente el 40% de la facturación bruta.

Finalmente se practicó prueba pericial, la propuesta por la acusación particular, consistente en el informe emitido por D. Anton y Arsenio , el informe pericial emitido por D. Baltasar , y el propuesto por la defensa de Dª Leocadia , emitido por D. Benjamín y D. Arsenio . Ratificándose los peritos en el plenario.

Informes periciales que poco aportar en relación a los hechos de enjuiciamiento, el emitido por D. Baltasar , aportado por la defensa de Dª Leocadia , concluye que DIRECCION002 , venía operando habitualmente en similares condiciones económicas a las reflejadas en el contrato, de fecha 8 de agosto de 2013, y que los pactos económicos suscritos y desarrollados entre ambas compañías no supone un perjuicio económico para ninguna de las dos sociedades, (folios 354 a 361 de las actuaciones, Tomo II).

El informe aportado por la Acusación Particular, al contrario concluye que el contrato, produjo daños y perjuicios a la sociedad DIRECCION002 ; calculando los mismos, por lo que denomina funesta explotación de gran parte de sus bienes, en más de seis millones de euros, aun cuando señalan que se encontraron con importantes limitaciones de información obligatoria y relevante de las dos sociedades, para emitir el informe, Finalmente el informe emitido por D. Benjamín y D. Arsenio , que según sus autores tiene como finalidad revisar el informe emitido por los anteriores, concluyen que el informe adolece de consistencia metodológica y los ratios utilizados, y consideran que no existe ni lucro cesante ni daño emergente alguno que imputar a Dª Leocadia , durante los ejercicios 2013, 2014, ni 2015, y no procede imputar daño emergente ni lucro cesante a partir del años 2016, por cuanto la sociedad ya contaba con un Administrador judicial designado.



TERCERO.- Vista la prueba practicada, procede examinar si los hechos declarados probados son constitutivos del delito que se imputa a los acusados. Los hechos son calificados, por el Ministerio Fiscal, como un delito de administración desleal del artículo 295, anterior a la reforma del Código Penal, por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Artículo que sería de aplicación a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el caso de considerarse la conducta observada por los acusados reprochable penalmente, a pesar de haber sido derogado, dada la fecha en que tuvieron lugar, año 2013.

La acusación particular, en su escrito de acusación, califica los hechos como un delito de administración desleal, previsto en el art 252 del Código Penal en relación con los artículo 249,250 y 251 bis, del mismo Texto, con la concurrencia de los apartados 4º y 5º del artículo 250, alternativamente sostiene que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación con los artículo 249,250 y 251 bis, del mismo Texto, con la concurrencia de los apartados 4º y 5º del artículo 250, y alternativamente entiende que los hechos pudiera ser constituíos de una estafa, por contrato simulado.

Como ya se ha hecho constar, en el presente caso, los hechos, en el caso de ser merecedores de reproche penal, serían constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 295, en vigor en la fecha de los hechos, por tanto la primera calificación de la Acusación Particular, no puede prosperar, y en ningún caso serían de aplicación la concurrencia de las circunstancias 4º y 5º del actual art. 250 del mismo texto legal.

En segundo lugar, en cuanto a la calificación alternativa de la acusación particular, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, la jurisprudencia ha señalado que el tipo de infidelidad del administrador, previsto en el art. 295, se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básico de la recta utilización de las sociedad (TS 2ª 19 de mayo de 2009, EDJ 134674) y al margen de las interpretaciones que se han venido haciendo del mencionado art. 295 del Código Penal, como dice la STS 656/2013, de 22 de julio ' estimamos que debe acogerse la concepción que se basa en la calidad del comportamiento del administrador, en el sentido de que en el art. 295 del CP las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal' y, así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador. Partiendo de esta última concepción (administración desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad).' (TS 2ª 3-3-14, EDJ 43686).

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

Lo que nos lleva, a desestimar a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación e igualmente a desestimar la calificación de los hechos como un delito de estafa realizada a través de un contrato simulado, en primer lugar por lo ya expuesto, la acusada actuó-al celebrar el contrato como apoderada de DIRECCION002 , otorgando un poder a favor del otro acusado, para que actuara en nombre de DIRECCION001 , de la que ella administradora única,- dentro de sus facultades y en segundo lugar, porque no ha quedado acreditado que el contrato fuera simulado, muy al contrario, el Administrador judicial de los bienes de la herencia, D. Alexis , sostuvo que el contrato estaba vigente en la actualidad, y comprobaba semanalmente la actividad de las empresas en relación al mismo.



CUARTO.- El delito societario por administración fraudulenta requiere como elementos: a) que el sujeto activo ha de ser administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación (delito especial propio); b) ha de actuar con abuso de las funciones propias de ese cargo de administrador o socio, en el ejercicio de esa administración o cargo social; c) ha de hacerlo en beneficio propio o de tercero; d) la conducta punible consiste en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren (TS 2ª 16-12-08, EDJ 291482).

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre el delito de administración desleal, se recoge en múltiples resoluciones, así para la TS 2ª 11-7-05, EDJ 116858, el art. 295 abarca dos supuestos diferentes: a) La disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; y b) La causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. En similar sentido, TS 2ª 18-11-09, EDJ 300015; 17-6-09, EDJ 143745.

En la Sentencia (TS 2ª 18-10-12, EDJ 239520), se señala que ' El recurrente ha sido condenado en la instancia por un delito de administración fraudulenta tipificado en el art. 295 en el que se castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Dos son las conductas típicas a las que se extiende: a) La disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, y b) la asunción de obligaciones en perjuicio de los demás socios o de la sociedad, siempre que en ambos casos el administrador hubiese actuado en beneficio propio o de un tercero y con abuso de las funciones propias de su cargo. Y esa es la conducta que queda reflejada en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida (...)' (TS 2ª 18-10-12 , EDJ 239520).

Y dicha doctrina añade que '(...) Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los 'titulares' de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de las posibles puedan ser cuestionados en cada caso concreto. La propiedad sobre un inmueble tiene sin duda un contenido económico evaluable. Por lo tanto, la imposición de límites a los derechos que se derivan de la condición de propietario, lo tiene igualmente. Cuando esa limitación se lleva a cabo en la forma prevista en el artículo 295, nada se opone a considerar que el perjuicio típico es el causado por la existencia ilícita de tales límites a la propiedad. Cuestión distinta, como se ha dicho, es la relativa a la forma en que se realice la evaluación o a los criterios utilizados para ello, lo cual puede ser discutido en cada caso, pues, efectivamente, pueden existir contraprestaciones que supriman el perjuicio económico o que, incluso, den lugar a expectativas de una operación beneficiosa para el propietario. Pero, si no existe contraprestación alguna, la existencia de un perjuicio, y el contenido económico del mismo, resultan innegables. La concesión de una opción de compra sobre un inmueble implica la atribución de unos determinados derechos al titular, suponiendo al tiempo una limitación de las facultades dominicales del propietario, siquiera sea en cuanto a la imposibilidad de retener en su poder el bien afectado si el titular de la opción decide ejecutarla, y en cuanto al precio, en ese caso, ya convenido de antemano. ' A la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario, se ha de recordar que el derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia. En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre). Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril, de un derecho que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997).

Junto a este derecho fundamental de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero), contamos con la regla in dubio pro reo, que pertenece al momento de valoración de la prueba y que juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate ( STC 44/1989, de 20 de febrero), duda que habrá de resolverse a favor el reo.



QUINTO .- En el presente caso, de los testimonios vertidos en el plenario y de la documental aportada, a la luz de la doctrina jurisprudencial examinada sobre el delito de administración desleal, previsto y penado en el derogado artículo 295 del Código Penal, no ha quedado acreditado que nos encontremos ante la comisión de un delito de administración desleal cometido por la acusada Dª Leocadia ni por el acusado D. Carlos Manuel , La acusada, al fallecimiento de D. Artemio , utilizó el poder que le había sido otorgado por este en el año 2002, formalizando un contrato de arrendamiento, entre DIRECCION002 y DIRECCION001 , pactaron el arrendamiento por un plazo de quince años, y entre otras cosas, se arrendaba grúas con y sin conductor, cabezas y remolques, las fincas e inmuebles conectados a la explotación del negocio de grúas, describiéndose las fincas, la renta del arrendamiento se estableció una renta anual del 40% del rendimiento de explotación (facturación global) que la Arrendataria obtuviera por la comercialización de los objetos arrendados, estableciendo a favor de DIRECCION001 , de la que es administradora única la acusada, derechos de adquisición preferente sobre los bienes arrendados, así como la concesión por parte de la arrendadora- propietaria a la arrendatario un derecho de superficie sobre la finca localizada en DIRECCION003 , provincia de Zamora, con un plazo de cincuenta años.

Lo cierto es que, la acusada al contraer obligaciones a cargo de DIRECCION002 , no causo un perjuicio económicamente evaluable a los socios.

En primer lugar, porque no ha quedado acreditado a lo largo del procedimiento, ni se menciona en los escritos de acusación, quienes eran los socios de las sociedades que celebraron el contrato de 8 de agosto de 2013, desprendiéndose de dichos escritos así como de la prueba practicada, que ambas sociedades eran propiedad de D. Artemio . Figurando el 100% de las acciones de las dos sociedades en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42, como bienes que constituyen el caudal hereditario Y en segundo lugar, entiende este Tribunal, que el contrato en nada puede perjudicar a 'los socios', -requisito del tipo que se pretende imputar a los acusados,- entendiendo como tales 'socios' a los herederos del fallecido, que en tanto únicos herederos, en teoría, y en tanto no se repartan los bienes inventariados, que constituyen la masa hereditaria, y se lleve a cabo la adjudicación de dichos bienes, los propietarios, dueños, de las dos sociedades que contratan entre sí, todo ello sin perjuicios de las acciones que puedan ejercitar una vez se adjudiquen los bienes, los socios-herederos, que pueden llegar a acuerdos compensatorios, o contrapretaciones, en el reparto de los bienes, incluso cancelar el contrato entre las dos sociedades de las que son propietarios.

Y así el administrador judicial, sostuvo en el plenario que el contrato no causaba perjuicio alguno.

En cualquier caso, se desconoce, por más que se haya intentado justificar, tanto por la acusada como por su asesor, que depuso en el plenario, en calidad de testigo, D. Juan Ramón , la necesidad de celebrar el contrato de fecha 8 de agosto de 2013, si Dª Leocadia era la administradora única de una de las sociedades, la dedicada a la comercialización y tenía un poder general para actuar en nombre de la otra sociedad, propietaria de los bienes. Ni que dicho contrato fuera necesario para seguir operando como se venía haciendo, en vida del Sr.

Artemio , no se aportado prueba alguna que justifique la necesidad del contrato, ni la necesidad de celebrar este antes de la división de los bienes entre los herederos, entre los que no se encuentra la acusada.

Máxime si tenemos en cuenta que el asesor fiscal de las sociedades D. Alexander , manifestó que el contrato reflejaba la forma de operar en vida de D. Artemio , pero en todo caso, el contrato no perjudica a los socios que son los dueños de ambas.

En conclusión se considera que no existe prueba de cargo suficiente, practicada en el plenario con todas las garantías, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no habiendo quedado acreditado que la acusada Dª Leocadia sea criminalmente responsable del delito de administración desleal que se le imputa, previsto y penado en el art. 295 del Código Penal, al entender que al conducta denunciada, no causo perjuicio alguno a los propietarios de las sociedades, en suma a los socios, coparticipes de los bienes.



SEXTO- En cuanto a la participación en los hechos declarados probados por el otro acusado D. Carlos Manuel , procede examinar si ha quedado acreditado, de la prueba practicada en el plenario, si su conducta merece reproche penal. Su conducta consistió en firmar el contrato, de fecha 8 de agosto de 2013, representando a DIRECCION001 , al haber sido apoderado por la otra acusada, administradora única de dicha sociedad el día anterior, 7 de agosto de 2013.

No siendo la conducta de Dª Leocadia constitutiva de infracción penal, difícilmente puede merecer reproche penal la observada por el Sr. Carlos Manuel , que se limitó a ser apoderado de DIRECCION001 , porque así se lo solicito la otra acusada, sin desempeñar ningún cargo en la misma. Apoderamiento que acepto por la relación de estrecha amistad que le unía a Artemio desde hacía 30 años, Por lo que en virtud del principio de presunción de inocencia, al no haberse practicado prueba de cargo que permita concluir que el acusado D. Carlos Manuel , observará una conducta reprochable penalmente, procede su libre absolución del delito del que venía acusado.

SEPTIMO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Dª Leocadia y D. Carlos Manuel , de los delitos de administración desleal, apropiación indebida y estafa de los que venían acusados, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.